Dynamic-Henan Xianwei Law Firm

05/252020

先为专题丨“坑蒙拐骗”找上你，该如何应对

河南盈法律师事务所丁昊昱 “消费无处不在，陷阱如影随形”，生活在一个经济飞速发展、产品极速更新的时代，我们每一个人都是消费者。而因为疫情在家困了两个月的我们，在放飞的那一刻更将会遇上“报复性消费”的大潮。当你想要提高生活品质却购买到不合格的伪劣品时、在你着急找寻售后却被爱搭不理时、在你外出游玩打算放飞自我却被强制消费时、当你的预付卡资金“打水漂”时，你又是如何去做的呢？是忍气吞声？是以命相搏？还是依***？河南盈法律师事务所丁昊昱律师结合法规、案例，解惑如下： 1、当经营者提供一般商品或者服务有欺诈行为时经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。举例：2014年4月17日，范某在某文玩店花17100元购买了一只手镯，该商店向其开据了发票，发票载明的商品为“yqgda-0765玉镯”，金额为17100元。同月24日，范某又到该文玩店要求换开发票，该文玩店遂收回原来开的发票，重新为范某开具一张发票，发票载明的商品为“yqgda-0765翡翠手镯”。所购手镯经广东省地质科学研究所鉴定为“水钙铝榴石手镯”。应该文玩店要求，双方当事人共同委托广东省珠宝玉石及贵金属检测中心对手镯进行重新鉴定，鉴定结果为“石榴石质玉手镯”。范某认为文玩店将普通的石榴石手镯冒充翡翠手镯出售，以假充真，对其构成欺诈，遂向广东省广州市越秀区人民法院起诉，请求文玩店向其退还货款17100元，并依法赔偿其51300元。法院经审理认为，文玩店开具给范某的销售发票显示为“翡翠手镯”，但经鉴定实为“石榴石质玉手镯”。虽然该文玩店辩称其是经范某一再恳求，才将***次发票项目“玉镯”更改为“翡翠手镯”，但从范某提供的录音证据来看，该文玩店主张其销售给范某的手镯质地就是翡翠，并明确告知范某购买的玉镯是翡翠制成。该文玩店作为经营者将“石榴石质玉手镯”冒充“翡翠手镯”销售给范某，以假充真，能够认定为欺诈消费者。一审法院依照《消费者权益保***》第五十五条之规定，判决范某将所购手镯退还文玩店，该文玩店退还范某货款17100元；文玩店向范某赔偿手镯三倍价款51300元。 2、当生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品时如果是生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。另，即使所购商品不属于食品，但经营者在经营活动中以格式条款、声明、告示等方式作出的“假一赔十”等自愿加重自身义务的单方承诺，消费者亦可按照上述承诺请求所购买商品价款十倍金额的赔偿。举例：2013年6月17日，李某在某超市购买桃花姬阿胶糕一盒，食品外包装载明的生产日期为2012年8月7日，保质期为10个月。购买后李某发现食品已过保质期，即向该超市要求退货无果，遂向湖北省武汉市汉阳区人民法院起诉，请求超市退还货款251元，十倍赔偿货款2510元，支付交通费3000元、精神抚慰金3000元。法院认为，李某提供的购物发票可以证实其与超市建立了买卖合同关系。关于李某现持有已过期并据以提起诉讼的桃花姬阿胶糕是否就是当时超市所销售的商品的认定。首先，李某提供了商品实物及购物发票，完成了证明消费者购物的举证责任，且李某于购买当日就向超市反映情况要求退货，双方协商不成于同日就向武汉市工商行政管理局汉阳分局进行了申诉，李某反映产品质量问题很及时。超市虽辩称李某要求退货的过期桃花姬阿胶糕不是其超市卖场提供的，但未向法院提交同期进货的证据证实不是超市卖场销售的，与李某提供的桃花姬阿胶糕不是一批次产品。超市不能提供完整的食品进货查验记录，应承担举证不能的责任。其出售超过保质期的食品是法律所禁止的行为。据此，一审法院依照《食品安全法》第96条的规定，判决超市退还货款251元，十倍赔偿货款2510元，赔偿李某交通费500元。 3、当经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害时经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；如果经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿。注意：对于上述情形，鉴于经营者是“明知故犯”，因此消费者除有权要求经营者赔偿损失外，还有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。举例：吴某某到A公司经营部购买3号双响爆竹10筒，爆竹由B公司生产。吴某某在燃放3号双响爆竹时，突然有一爆竹点燃后在原地爆炸，吴某某右眼当即被其中一节爆竹炸伤，随后立即被送医治疗，共花去医疗费26345.38元。治疗后，吴某某右眼损伤遗留右眼视力障碍，经鉴定被评定为伤残八级。法院认为：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。法院审理后判令A公司与B公司共同赔偿吴某某经济损失共计32万余元。消费者因商品的质量问题造***身财产损失的，应***时间与销售者、生产者协商赔偿事宜。如无法通过协商达成一致的，消费者应固定证据依法向人民法院提起诉讼。但如果消费者自身存在过错，没有尽到必要的注意义务，自身也需承担一定的责任。 4、当遭遇价格欺诈时网购入“坑”，尤其是在双十一、双十二等活动时，电商平台及网店卖家各出奇招，“预售商品”“盖楼”“购物津贴”。这当中往往会存在一些恶意商家先悄悄抬高原价，再降价来骗取销量。根据我国《价格法》及《禁止价格欺诈行为的规定》等相关规定，经营者不得实施利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的不正当价格行为。虚构原价、虚构降价原因、虚假优惠折价、谎称降价或者将要提价，诱骗他人购买等均属利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的价格欺诈行为。其中，“原价”是指经营者在本次促销活动前7日内在本交易场所成交，有交易票据的***低交易价格；如果前7日内没有交易，以本次促销活动前***后一次交易价格作为原价。同时，我国消费者权益保***规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。因此，当消费者遭遇价格欺诈时，可在退款退货的同时主张卖家增加三倍赔偿。举例：“双11”期间，张某在一家电商平台购买一件男式纯色羊绒衫，购买页面显示原价2880元，双11狂欢价（5折）1440元字样。后来，张某认为该商家使用了价格欺诈手段，欺骗误导消费者，诉至法院，请求返还货款1440元并增加赔偿三倍价款4320元。法院认为，商家销售涉案商品的销售页面中存在“原价2880元”和“5折”的价格标示，但并无符合规定的原价交易记录凭证和折扣依据，因此认定该公司销售涉案商品存在虚构原价和虚假优惠折价行为，对张某构成价格欺诈，并全额支持了张某退一赔三的诉讼请求。同时，我国消费者权益保***规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以向网络交易平台提供者要求赔偿。网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。由此可见，电商平台负有向维权的消费者提供售假者的真实名称或姓名、地址及有效联系方式等信息的义务。此外，网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。另外，电子商务法第31条规定，电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息不少于三年，并确保信息的完整性及可用性。因此，电商平台还依法负有保存完整有效交易信息之义务，若不能在消费者维权需要时提供上述交易信息记录，将承担相应的法律责任。 5、当预付卡资金“打水漂”时近年来，在健身、美容美发、教育培训等领域，商家为了留住顾客，往往会采取预付式消费的经营模式，让消费者“先储值、再消费”，但“办卡容易退卡难”“办卡后就涨价”等问题一直困扰广大消费者。此外，盲目扩张、资金链断裂、商家卷款跑路等导致消费者“有卡无法消费”的情况也屡屡发生。这两年，预付式消费还与金融信贷***叠加，侵害消费者权益的问题更加突出，一些消费者在服务中止后还要继续还贷。对此，《侵害消费者权益行为处罚办法》第十条规定，“经营者以预收款方式提供商品或者服务，应当与消费者明确约定商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等内容。未按约定提供商品或者服务的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款，并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。对退款无约定的，按照有利于消费者的计算方式折算退款金额。经营者对消费者提出的合理退款要求，明确表示不予退款，或者自约定期满之日起、无约定期限的自消费者提出退款要求之日起超过十五日未退款的，视为故意拖延或者无理拒绝”。同时，提醒消费者在办理预付消费时一定要提高风险意识，要多了解企业的经营资质、经营状况等，选择一些信誉好的公司。一旦遭遇“跑路”，用户应尽快向公安、市场监管等部门报案维权，让监管部门能及时掌握相关信息。另，根据商务部《单用途商业预付卡管理办法(试行)》，各发行单用途预付卡的经营单位需要到商务主管部门进行备案并建立企业资金存管制度，因此对于充值数额较大的预付卡，消费者在购买预付式消费卡时，也可查询该商家是否已在商务部门备过案，并了解存管保证金事宜。案例：消费者郑女士于2017年2月17日在福建省莆田市城厢区“御庄园度假村”办理了一张会员卡，有效期至2018年2月12日。后因工作繁忙，郑女士在该度假村消费了几次后便没有再去。直到2018年1月1日，郑女士趁着新年假期再次来到度假村进行消费。付款时，郑女士像之前一样拿出预付卡准备结账，收银员告诉郑女士，该度假村已经换了老板，之前的预付卡钱是交给了上个老板，所以不能继续使用。郑女士觉得不合理，明明度假村还是叫“御庄园”，店内外招牌也没换，会员卡怎么说不能使用就不能使用了呢。郑女士无奈，只好请求福建省莆田市城厢区消费者委员会（以下简称“福建省莆田市城厢区消委会”）予以调解。接到投诉后，福建省莆田市城厢区消委会立即派出工作人员前往调查核实。经查，商家虽更换老板，但是营业执照未进行变更。经营主体属于延续状态，应延续之前的合同约定。因此，消费者有权继续使用该预付卡。经调解，商家同意让消费者继续使用卡内余额。律师对于消费维权的建议：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者之间发生消费者权益争议后，如协商不成，可采取通过电话、信函、面谈、互联网等形式进行投诉。但无论采取哪种形式，都要讲清楚以下内容：一是投诉人基本情况。即投诉人的姓名、联系电话等。二是被投诉方的基本情况。即被投诉方名称、地址、电话等。三是购买商品的时间、品牌、产地、规格、数量、价格等。四是受损害的具体情况、发现问题的时间及与经营者交涉的经过等。五是购物凭证、保修卡、约定书复印件等。但通过消协投诉途径维权，主要是消协居中调解，其是建立在消费者、经营者双方自愿的基础上的进行的，不具有强制力，如果厂家或商家坚决不愿意按法律赔偿，消协唯有终止调解，或向媒体披露有关的违法经营行为。消费者如要求按法律规定主张赔偿的，可进一步通过法院诉讼的方式。法条索引： 1、《中华人民共和国消费者权益保***》第四十九条、第五十一条、五十三条、第五十五条 2、《侵害消费者权益行为处罚办法》第八条、第九条、第十条；《中华人民共和国产品质量法》第二十二条 3、《中华人民共和国食品安全法》***百四十八条 4、《中华人民共和国价格法》第四十一条 5、《禁止价格欺诈行为的规定》第六条、第七条、第九条 6、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条 7、《单用途商业预付卡管理办法(试行)》温馨提示本文仅供参考，不构成先为律师对有关问题出具的正式法律意见。读者如有任何问题，请及时联系本所律师进行咨询。

05/182020

先为解惑丨金融借款纠纷，先为答疑解惑

河南盈法律师事务所丁昊昱随着银行等金融机构不断推出新的金融产品，以及民众消费理念的变化，从以前的“借钱没面子”到现在的“欠钱是理财”的想法越来越多，金融借款合同纠纷也随之增加。那么，实践中，法院对于此类案件，通常是怎么处理的呢？河南盈法律师事务所系中国银行股份有限公司洛阳分行、上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行、中国民生银行股份有限公司洛阳分行等多家银行的合作单位。实践中处理了大量的金融借款合同纠纷，就此，我们对洛阳市的金融借款合同纠纷进行了大数据分析，对其中常见的实务问题梳理如下：一、金融借款合同纠纷案件现状及产生主要原因通过我所法律检索工具alpha系统大数据查询，洛阳市区各人民法院2019年审结金融借款合同纠纷案件1397件，2018年审结1194件，2017年审结959件，金融借款合同纠纷案件数量呈明显上升趋势，分析其增长的主要原因是：（一）信用部门加大了放款力度，放宽了放款对象。（二）受宏观经济形势下行的影响，中小企业在生产经营中竞争激烈，借款人出现大面积经营困难的情况，偿付能力下降，导致金融借款纠纷上升。（三）金融机构历史遗留问题较多，由于内部管理不规范，贷款审查不严密，对借款人及其保证人的信用评价、还款能力的考量只流于形式，导致业务操作风险的积累效应产生纠纷。（四）国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度，促使银行等金融部门加强收贷工作，清销不良贷款，对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位，诉诸法院，要求其归还。二、金融借款合同纠纷常见问题及法院审理思路问题1、权利主张与诉讼时效期间。虽然法律对诉讼时效期间的规定较为明晰，但实践中，金融机构往往存在续贷、转贷的现象，贷款被拖欠的时间较长，一方面是因为借款人与客户经理沟通延长还款期限，另一方面也是由于基层法院案件积压过多导致大量金融借款合同纠纷案件难以立案。因此，导致案件在立案时超过诉讼时效期间。审理思路：实践中，金融机构如提供催收函件（客户签字）、通话记录（录音）、视频录像（债务人住所粘贴催告文书）等，法院往往不会以超过诉讼时效期间驳回诉讼请求。同时，根据《***高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。因此，在债务人未到庭抗辩的情况下，金融机构只要有证据证明进行过相应的催收（不论催收证据是否充分），法院一般依据所查明的事实来作出裁决，不会也不能主动审查并适用诉讼时效规定而判决驳回金融机构的诉讼请求。问题2、涉案被告众多、送达难，诉讼周期长。金融机构起诉众多被告（主要是担保人），其目的在于不遗漏任何一个责任人，但实践中该做法往往使诉讼成本增加，实现债权的效率降低。一方面是因为多人联保较多，联保当事人多且法律意识不强。一般3至6人不等，多的甚至达到10至15人，但担保人往往不具备相应担保能力或存在重复担保的情况较多，盲目提供担保，其逃避诉讼、拖延诉讼的主观意愿导致其不会主动应诉。另一方面，对于自然人作为保证人的案件，常常因为无法找到自然人而导致公告审理，使案件从三至五个月的审理周期，因公告增至一年甚至更长。审理思路：随着金融借款合同纠纷案件的日益增多，国家相继出台了《***高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》（第八条）、《***高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（第三条）等规定，加大对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度，解决呆账、坏账。包括洛阳市西工区、嵩县人民法院等也以召开服务金融机构座谈会、向各金融机构发出《约定送达地址条款司法建议书》等形式，要求金融机构以合同约定送达地址、明确法律责任的方式解决“找人难、送达难”问题。问题3、利息、罚息、复利的计算。《金融借款合同》中约定利息、罚息、复利时，往往会存在较大争议，大多数被告对于尚未偿还的本金是认可的，但对于利息、罚息、复利的计算方式往往存在争议，认为利息、罚息、复利计算过高或不应当计算。审理思路：结合《***高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第二条第2款“严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本”之规定，实践中如实务中贷款人主张的罚息、复利等其他费用过高，超过年利率24%，可以请求法院予以调减。可参考案例： 1、(2019)***高法民终776号；2、(2018)***高法民终355号；3、（2018）川0802民初3762号等。问题4、借款人配偶的债务承担。金融机构起诉要求借款人配偶承担共同还款责任时，法院是否支持？审理思路：***高人民法院关于***共同债务方面的司法解释明确规定，“一、***双方共同签字或者***一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为***共同债务。二、***一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于***共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。三、***一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于***共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于***共同生活、共同生产经营或者基于***双方共同意思表示的除外”。法院在审理案件时，会着重查看是否有配偶签字以及借款用途。如果贷款金额较大且没有配偶签字，则不会判决配偶承担责任，但如果该贷款是用于购***屋居住，则即使没有配偶签字，也会认定该贷款是用于***共同生活，配偶也应承担还款责任。问题5、金融机构主张抵押权的实现。如房贷、车贷等，金融机构在起诉时往往会主张就抵押物拍卖、变卖价款享有优先受偿权，尤其是房贷案件。审理思路：因“保护善意第三人”制度的存在，债权人要求行使抵押权，需要该抵押物已经办理抵押登记为前提。对于不动产抵押而言，金融机构应取得抵押登记证明（如他项权证），否则抵押权不成立。如，期房只能办理预抵押登记，但法院不会认定预抵押登记享有抵押效力，在判决书上往往载明“双方未办理他项权证书，故抵押权未设立，债权人不享有优先受偿权”。问题6、金融机构以债务人逾期为由主张合同项下全部贷款提前到期，诉讼过程中债务人清偿逾期债务的。金融机构作为强势一方，为避免风险，在发放贷款时通常会约定特别的违约条款，在债务人逾期时，主张贷款提前到期，要求借款人清偿全部债务。如<借款人违约事件及处理>约定“借款人出现下列事件之一即构成或视为本合同项下违约：…（2）未按期归还贷款***…”；第二条约定“出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：…（2）宣布本合同项下贷款***全部或部分提前到期…（8）依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权…”。审理思路：虽然合同约定有“出现违约情形，债权人有权宣布贷款提前到期”，但法院在审理时，并不会简单的以存在违约情形，便判决贷款提前到期，而是会考虑债务人的违约情形是否严重（如连续逾期、经常逾期、下落不明等），同时也会兼顾社会效益。对于房贷而言，还会从维护交易、债务人居住权的方面审慎考量，在判决时引用“虽有逾期偿还贷款***的情形，但事后全部偿还了相应的逾期贷款，表明了其还本付息的意愿”的理由判决不符合解除合同的条件。但根据约定解除权或法定解除权法理而言，金融机构的主张理应被支持，因此随着信用中国呼声的日益高涨，法院处理该类案件时风向可能会发生改变，本所律师建议债务人应严格遵守合同约定，珍惜征信，切不要以身试法。温馨提示本文仅供参考，不构成先为律师对有关问题出具的正式法律意见。读者如有任何问题，请及时联系本所律师进行咨询。

05/112020

管家喊您交物业费，您拒绝的理由成立吗？

河南盈法律师事务所陈亚芳近年来，物业公司与业主间的物业服务合同纠纷逐年增加，***终焦点问题都落在业主是否可以拒绝交纳物业费？现实中，业主对物业公司稍有不满就拒交物业费，拿物业费来作为对抗物业公司的“杀手锏”，可一旦诉至法院，却又很难获得法律的支持。作为业主应理性沟通，依***，接下来笔者为您剖析拒交物业费常见的几种情形是否合法。一、以非签订物业服务合同的当事人为由拒交物业费理由：有些业主认为自己并未与物业公司签订物业管理合同，房地产开发商和业主委员会与物业公司签订的物业服务合同对其无约束力，自己不知晓、不认可合同内容，因此拒绝交纳物业费。答案：根据相关法律规定，虽没有签订物业服务合同，但业主事实上接受了物业服务，物业公司起诉要求业主支付相应的物业服务费用的，人民法院予以支持。法律依据：《***高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》***条规定，建设单位依法与服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。二、以房屋质量不合格为抗辩理由理由：业主在使用房屋的过程中发现房屋存在漏水、墙体裂缝、玻璃破裂等问题并以此为由拒交物业费。答案：房屋质量问题系购房者与房地产开发企业之间的商品房买卖合同纠纷，物业管理费的交纳属于业主与物业服务企业之间的物业服务合同纠纷。房地产开发企业与物业公司是两个不同的法人企业，在法律上是两个不同的责任主体，房地产开发企业违约不应由物业公司来承担其违约责任。因此，业主以房屋质量不合格为由拒交物业费不能得到法院支持。三、以未居住、未使用为抗辩理由理由：部分业主***后长期不住，低楼层业主以未使用电梯为由拒交物业费。答案：根据相关法律规定，不管你是否住在一层，也不管你是否使用电梯，物业费都是需要交纳的。房屋空置未使用，也应当缴纳物业费。关于房屋空置的认定及物业费交纳比例，一般在物业服务合同中有约定，如未约定，则根据价格主管部门的规定确定。法律依据：《物权法》第二十七条规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务，不得以放弃权利而不履行义务。《***高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。四、以物业公司未尽到安保义务造成业主人身、财产遭受损失为抗辩理由理由：业主因家中财物被盗、自有车辆被剐蹭或被偷走，以物业公司未尽到安全保障义务，才导致自己的人身或财产遭受损失以此为由拒交物业费。答案：物业公司对小区业主的人身伤害、财物丢失，该不该赔偿，具体赔偿多少，得结合案件事实，并根据相关法律规定和物业管理合同来确定。业主拖欠物业费和财物损坏、损失索赔是两个不同的法律关系。业主需支付的物业费，与物业公司是否应该赔偿业主，是完全不同的两个法律关系，不能擅自折抵。法律依据：《物业管理条例》第三十五条规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。五、以物业公司服务不合格、不到位为由拒交物业费理由：事实上大多数业主拒交物业费均有类似抗辩理由，如小区内车辆随意停放无人管理、绿化率不足、垃圾未及时清理、门禁不严、保安不尽责或态度恶劣等为由拒交物业费。答案：业主与物业公司之间是物业服务合同关系，如果物业公司没有按照合同约定严格履行，业主可以依法追究违约责任，要求继续履行、赔偿损失等。若有证据证明物业公司已经提供物业服务，仅仅是在服务的某些环节、个别区域做得不够好，存在一般瑕疵，那么因不构成根本性违约而较难成为业主拒交物业费的合法理由，但可以成为法院判定物业公司减收相应物业费的依据。法律依据：《***高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条***款规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。六、以物业公司不履行维修义务为由拒交物业费理由：有些业主入住后房屋外墙渗水、楼上漏水或家中返水导致不能正常生活且造成经济损失，找物业公司解决，若物业公司未解决或解决结果不满意就拒交物业费。答案：对于维修义务的主体应结合实际情况具体分析：房屋漏水渗水，如是由楼上业主引起的，应由楼上业主承担维修及赔偿义务;如是建筑质量问题，要找开发商;若是公共管道等设施引起的话，则需按双方所签订物业管理合同，由物业负责或由业主委员会动用维修基金予以维修。若业主有证据证明物业公司不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修义务时，法院可酌情减少物业费。部分业主拒交物业费，虽然矛头指向的是物业公司，但其损害的是其他已交物业费业主的利益。物业费交纳比率过低，容易造成物业公司运营经费不足，导致物业服务下降，影响全体业主的利益。业主应理性维权，与物业公司发生纠纷时，根据纠纷的实际情况，或搜集证据向法院起诉，或小区业主委员会反映，通过协商沟通的方式来解决。当物业公司提供的物业服务确实存在较大问题时，业主委员会可以依法通过正当程序解聘原物业公司，重新聘用新的物业公司

05/052020

民营企业在国际贸易中的法律风险防范（修改版）

一带一路”倡议下民营企业在国际贸易中的法律风险防范根据工信部大数据中心的统计，自中国提出“一带一路”倡议以来，已同138个国家和30个国际组织签署200份共建“一带一路”的合作文件，成为沿线25个国家***大的贸易伙伴，“一带一路”持续成为网络热词。据2020年1月17日郑州海关发布会的数据显示，2019年河南省外贸进出口总值达5711.6亿元，较上年同期增长3.6%，比全国增速高0.2%，进出口***突破5700亿元，再创历史新高，居中部地区首位。2019年河南省对“一带一路”沿线国家进出口增长14.6%，明显高于总体水平，说明“一带一路”沿线国家合作潜力正持续释放，成为拉动我省外贸发展的新动力。其中民营企业进出口1696.4亿元，占同期河南外贸总值的29.7%，同比增长12.9%，外商投资企业进出口3543.2亿元，占同期河南外贸总值的62%，同比下降0.5%，国有企业进出口452.9亿元，增长1.6%。当前民营企业在稳定经济发展促进外贸增长中发挥着越来越重要的作用，在“一带一路”倡议下，各省积极推进基础设施、加大政策扶持、提升平台开放，河南省政府也发布《“一带一路”建设为统领加快构建内陆开放高地的意见》、《河南省参与“一带一路”建设三年工作要点（2019—2021年）》等文件，加大鼓励各类企业尤其是民营企业加快货物贸易优化升级，促进服务贸易创新发展，加强培育贸易新业态新模式，推动企业积极走出去。“一带一路”倡议实施以来，更多的民营企业参与到国际贸易的蓝海中，并不断拓展对外合作的深度和广度。随着出口总量和市场份额的提升，法律摩擦不断攀升。究其原因是由于风险防范意识不强，缺乏相关法律知识，不能***了解和防范法律问题，***终导致在国际贸易中遭受严重的经济损失。为提高风险防范能力，企业可以从以下方面来加强防范：（一）警惕交易对象资质缺失的风险在国际贸易中，民营企业的交易对象多属于中微企业或是跨国公司的一些子公司，这些公司规模不大，仅从表象很难看出其经营中存在的问题，基于跨国交往中信息的不***、不对称、成本和效率等考量，民营企业短时间内很难深入了解对方企业。所以在交易前，可通过交易对象所在国当地官方数据分析，对营业资质、信用等级等方面的信息进行深入调查，也可以委托国外的第三方机构对交易对象进行***调查，调查内容包括要交易对象的背景、信誉、资产状况、涉诉情况等。除此之外，企业还需要对交易国的法律政策、汇率变动、贸易壁垒及参与的国际条约进行充分掌握。“一带一路”沿线除东欧外，部分国家政局不稳，政权更迭时有发生，这类政治风险也是民营企业在交易中务必要关注的。（二）了解代理制度，严格明确代理商责任不少民营企业由于初出***，考虑到自身缺乏外贸实践经验，可能会在交易的过程中选择代理商全权代理。虽然代理商的存在给民营企业商品出口节省了一部分的经营管理成本，也解决了对外贸流程不熟悉的问题，但全权委托代理商经办也可能会面临被蒙骗的风险。以进口贸易为例，一旦选择了代理商，进口商主要从代理商提供的单据和发票中确定生产商信息、商品属性等信息，但无法核实到货物的实际情况，这就给中间代理商提供了进行不实操作的机会，例如代理商通过虚开发票或者找生产单位代开发票掩盖实际货物的交易情况，***终将造成进口商钱货两空，赔了夫人又折兵。对此，企业一定要熟悉对外贸易的基本流程和其中的风险漏洞，做到心中有数，这样即使委托了代理商，我们仍然能***大限度规避其中的贸易隐患。企业应当了解国际贸易中代理制度的相关的法律规范和知识，并与代理商签订正规的代理合同，明确代理机构相关责任和义务，通过详尽的合同条款，将部分相应责任和风险归于代理商，以科学合理手段控制交易中的潜在风险。（三）根据贸易具体情况精准确定合同条款合同是市场经济中企业从事商务活动时所采取的***基本、***常见形式，建立事前防范、事中控制、事后补救的合同管理制度，是防范法律风险的基本工作要求。鉴于国际贸易中涉及的交易金额一般较大，且涉及价款、运输、保险、汇率等关乎风险分配的多个问题，故合同条款要尽量详尽。在1980年维也纳外交会议上获得通过、1988年1月1日正式生效的《联合国国际货物销售合同公约》是国际贸易领域中达成的***重要的国际公约之一，中国政府于1981年9月30日在公约上签字并于1986年12月11日批准该公约，所以民营企业在起草外贸进出口合同时可以广泛参照该公约相关内容。在合同谈判的过程中，除了国内合同中常见的合同的报价、标的物内容规格、交付期限、付款形式、专属名词的解释、违约责任、相应的附件等，还要注意选用恰当的贸易术语。贸易术语(Trade Terms)也被称为价格术语(Price Terms)，是在长期的国际贸易实践中产生的、用一个简短概念或英文缩写来表示成交价格的构成和交货条件，及买卖双方在货物交接过程中有关手续、费用、风险的责任划分的专门用语。根据《2010年国际贸易术语解释通则》(The Incoterms rules or International Commercial Terms2010)简称"Incoterms 2010"，通用的贸易术语有11种，常用的有以下3种：另外，还有两种比较特殊的贸易术语：（1）EXW：工厂交货，即卖方义务***小，买方义务***大；（2）DDP：完税后交货，即买方义务***小，卖方义务***大。企业如果开展进出口贸易，可以在了解贸易术语基本含义的情况下，根据产品价格和自身情况，选用***有利的贸易术语。若在国际贸易交往中，合同文本（草案）是通过微信、传真、网络邮件等方式进行传递，在多次磋商中要注意保留双方协商的意见，将传递过程中的所有的沟通信息进行完整的保存。需要强调的是，国际贸易合同需要约定法律适用问题，基于交易方来自不同的国家护或者地区，其所在国的相关法律规定有所不同，甚至因分属不同法系而差别较大，故建议我们的民营企业在合同中明确约定适用的准据法和争端解决方式，避免在发生争议时因法律适用分歧造成对己方的不利后果。（四）科学设置付款方式，防范收汇法律风险国际贸易中，出口企业只有在商品出***付完毕，将货款安全结算收汇后，才能确保贸易的顺利完成，实现合同目的。国际贸易常用的支付工具是票据，支付方式为汇付、托收和信用证。在实践中，如果出口企业因缺乏收汇方面的法律知识，无法识别进口方设置的一些苛刻甚至是违法的付款条件，比如将信用证的内容设置的复杂或相互矛盾，使得卖方难以按照信用证的要求发货制单，或买方很容易找到单证不符之处，从而有理由拒绝付款等等，这样很可能会导致进口商已验收商品，而出口商因无法完成进口商设置的付款“条件陷阱”，而无法兑付遭受巨大损失。为了预防此类风险的发生，出口企业应制定相应的风险管理识别制度，灵活掌握汇兑方面的知识，依据已知的经验防控风险。在合同中明细交易的责任和义务范围，同时应将信用证的兑付予条件详细列入合同范围。在合作中对于资质较好的企业可以提供不同的支付方式，如信用证、托收付款等；而对于商业信用较弱的企业采用汇款的方式进行合作，设立相应的预防性条款。（五）加强知识产权管理，建立相应的防范体系。根据河南省统计局发布的数据，美国、东盟、欧盟、中国台湾和拉丁美洲是河南外贸的主要市场。当前世界各国对知识产权的保护愈加重视，发达国家保护力度则更胜一筹，惩罚性赔偿措施更是令企业唏嘘不已。我省主要贸易出口市场既包括对知识产权保护力度***大的欧盟国家、美国等，也包括不太重视知识产权保护的东盟等国家和地区。知识产权体现着一个企业的核心竞争力，甚至是企业的命脉所在，因此我们在对外贸易中既要重视企业自身知识产权的管理和维护，保证自家的知识产权不受侵害，又要尊重他人的知识产权，尤其要注意驰名商标的跨界保护，忽视这一点可能会遭受意想不到的侵权指控和索赔。鉴于知识产权保护的重要性，民营企业要高度重视起来，首先在内部制度中加强对知识产权的管理，并在签订合同时通过严格的程序对其范围保护进行界定，必要时可以委托***机构对知识产权进行必要的调查、分析、管理和维护，一旦发现自身存在侵权行为，及时进行修改和调整, 避免被起诉要求高额赔偿。其次若不慎在国外受到知识产权侵权诉讼，企业应及时委托***人员，针对诉讼进行相应的法律风险评估，以***快的速度提供可行方案，而不能视而不见、推诿扯皮，给企业声誉和今后开展对外贸易带来不良后果。总之，民营企业是共建“一带一路”发展中的主体和践行者‚在积极性响应倡议、参与发展机遇的同时，一定要加强防范国际贸易中的各类风险，提升中国企业在国际市场的声誉和竞争力，促进企业长远持久发展。

04/272020

先为解惑‖一文说清“让与担保”与“以物抵债”

河南盈法律师事务所张娅姝 Scene One：那么问题来了，场景一中的借款到底算是让与担保呢还是以物抵债呢？行文至此，我们就不得不来认识一下让与担保和以物抵债了。一、让与担保让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事***利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。由于让与担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得***为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。我国***高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确了让与担保的概念，让与担保———债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。看起来很复杂，一言以概之，就是甲借了乙的钱，甲拿自己的房子为借款做了担保，也过户到乙名下了，但是，这个房子并不会因此归乙所有，如果甲没按时还钱，那乙只能把这房子卖了把钱拿回去，而不能直接把房子据为己有。相信诸位已经看得很明白了，在场景二里，借款到期，无力还款，双方协商之后以车抵偿，这就是典型的以物抵债了。那么，这种抵债方式法律是否认可呢？答案是肯定的。 ***高人民法院发布72号指导案例的裁判观点中这样写道，“本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款***的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款***转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》***百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。” 因此，在不违反法律强制性规定的情况下，债权人与债务人双方协商一致以物抵债，对于此种民事法律关系的变更，法律是认可的。三、如何区分让与担保和以物抵债那么，我们如何区分让与担保和以物抵债呢？其中一个***关键的特征就是债务履行期限是否届满。让与担保中的核心是担保的意思表示，担保一般发生在债务履行期限尚未届满或者债务即将发生的时刻，双方即将达成借款合意，即将形成债权债务关系，债务人以物提供担保，形式上将该物的所有权变更登记到债权人名下。以物抵债则通常发生在债务履行期限已经届满，债务人已经明显无法清偿债权，双方在协商一致的情况下，债务人以物的价值来抵偿债权。四、需要注意的几点 1、让与担保合同中应当如何约定？答：由于双方认可的都是担保的意思表示，合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产直接归债权人所有，该部分约定是无效的。但该部分无效，不影响让与担保合同其他部分的效力。 2、让与担保合同签订后，债权人如何实现债权？答：让与担保中，债权人实现债权的方式有两种，一种是债务人按时履行，让与担保物归还给债务人。另一种是如果债务人到期无法履行的，债权人可以请求人民法院对担保财产进行拍卖、变卖、折价偿还债权。对于已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的财产，债权人还可以参照法律对于担保物权的规定，对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。 3、让与担保中财产权利变动的公示方式有哪些？答：对于不动产，也就是房屋而言，权利变动的公示方式就是转移登记至债权人名下。对于股权，则是对公司股东进行变更登记。对于动产，则以交付为准。需要注意的是，此处的交付是完全交付，占有改定不包含在其中。打个比方，债务人以自有的名表作为担保，但双方又约定该表继续为债务人占有使用的，即不构成让与担保。五、律师建议 1、如果您是资产雄厚又心地善良的债权人，在朋友有难要仗义相助时，您可以采取让与担保的模式，这样一旦朋友无法及时还款，至少可以将让与担保物拍卖变卖来抵偿一部分债权，既保护自身合法权益，又减轻朋友还款负担。至于让与担保的合同如何起草，欢迎与我们联系。 2、如果您已经借出款项，而对方目前又缺乏清偿能力的，建议您与对方协商，如对方确实无力还款，可以采取以物抵债的方式，及时挽回损失。如对方已经不配合协商还款事宜，建议您及时联系我们，采取法律手段，查控保全，维护自身合法权益。 3、如果您是债务人，我们建议您：好借好还，再借不难。

04/202020

先为解惑丨当民间借贷“遇上”非法放贷

河南盈法律师事务所丁昊昱 2019年10月21日，全国扫黑办召开新闻发布会，***高人民法院、***高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，该意见明确规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”。该《意见》的出台对长期以来关于在民间借贷中存在的高利贷行为是否可以按非法经营罪论处起到了定纷止争的作用。一、关于《意见》出台背景为了获利快、收益高，社会上滋生了一批“非法放贷者”，他们往往有组织地采用暴力、威胁等方式进行催收，“校园贷”、“套路贷”、“循环贷”便是典型代表。这些团伙很容易便蜕变为黑恶势力，对社会造成极度不良影响，在全国“扫黑除恶专项运动”的大环境下，该《意见》的出台，就是为准确打击非法放贷刑事犯罪活动提供法律依据，维护国家金融市场秩序和社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发的涉黑涉恶及其他各种违法犯罪活动，保护公民、法人的合法权益。二、民间借贷≠非法放贷《意见》出台后，民间借贷圈内一时间风起云涌、风声鹤唳：出借人心惊胆颤，民间借贷不能做了、放高利贷要坐牢了？借款人心中暗喜，借钱是不是不用还了？他要我还钱的话，我要告他去坐牢！但实际情况是不是这样呢？《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》***条明确规定，“民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”；但与此同时《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》还同时规定了民间借贷案件中民刑交叉的处理原则、经查明属于虚假民间借贷诉讼的移送有管辖权的司法机关追究刑事责任、民间借贷合同无效的五种情形，即：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》还明确了“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。由此可见，民间借贷≠非法放贷，合法的民间借贷是受法律保护的。三、如何界定非法放贷？什么情况下，非法放贷才会入刑构成非法经营罪？从《意见》着眼分析，非法放贷的法律定义体现的法律特征表现为： 1、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款； 2、2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算；如果仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金不在此列，但如果变相将不特定人员先行特定化，再发放资金的，也视为社会不特定对象。《意见》对非法放贷入刑的条件也进行了具体规定，只有超过36%的年利率的非法放贷【注意：利率的收取以什么名义并不重要，核心是超出本金“额外”收取了多少费用（包括利息、介绍费、咨询费、上门费、逾期利息、违约金、砍头息等等）】出现四种情节严重情形或情节特别严重情形之一才能入刑即构成非法经营罪。具体而言，非法放贷入刑构成非法经营罪必须满足以下四个基础要件、四选一的必备条件、四选一的加重惩处条件以及二选一的参照条件。 1、四个基础要件：（1）持续性地未经监管部门批准或超越批准的范围进行经营性的放贷；（2）以营利为目的；（3）两年内向不特定的单位或个人以借款或其它名义出借资金10次以上；（4）年利率超过36%。 2、四选一的必备条件：以超过36%的实际年利率实施符合前述四个基本条件的的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”（单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入）：（1）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（2）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（3）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（4）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。 3、四选一的加重惩处条件：具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（1）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；（2）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；（3）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；（4）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。 4、二选一的参照条件：非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近前述所称的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：（1）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；（2）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。前述所称“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。上述四个基础要件、四选一的必备条件、四选一的加重惩处条件以及二选一的参照条件便勾勒出了非法放贷入刑构成非法经营罪的整体画面。另，应注意：《意见》明确亲友间的借贷不属于非法放贷，即便利率超出36%，也不得视为非法放贷，更不得以其构成非法经营定罪入刑。四、《意见》所涉及的法律溯及力为了照顾到新旧司法解释之间的衔接，避免新旧司法解释之间发生冲突。《意见》第八条规定：“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照***高人民法院《关于准确理解和适用刑法中‘国家规定’的有关问题的通知》的规定办理”。《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向***高人民法院请示”。换言之，即在适用上应坚持刑法“从旧兼从轻”的原则，根据案件的客观情况进行分析。如“在该意见实施后没有继续收取超过年利率36%的高利息，那么即便满足上述所述四选一的必备条件，也应当不视为构成非法经营罪”。同时，对有关黑恶势力所实施的相关非法放贷行为是否构成非法经营罪以及其它难以认定的是否构成非法经营罪的，如果审判机关难以把握的、司法解释又未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向***高人民法院请示。温馨提示本文仅供参考，不构成先为律师对有关问题出具的正式法律意见。读者如有任何问题，请及时联系本所律师进行咨询。

04/132020

老板们借钱的几件事

河南盈法律师事务所徐洛旺前言：中小微企业金融借款渠道受限，在经济生活中，大量出现企业老板（法定代表人、实际控制人）以个人或公司名义进行民间借款，对于老板们借钱这件事，有哪些注意事项？今天通过一个案例给大家解读民间借贷中的几个问题。案例：刘某系洛阳某公司总经理、法定代表人，张某系刘某好友。刘某在担任洛阳某公司总经理期间，以公司资金周转不开为由，多次累计向张某借款合计180万元，并于2019年1月向张某出具了借条，载明刘某从张某处借的人民币180万元用于公司周转资金，月息3%按照月支付，借款期限为10个月，由刘某本人签名确认，加盖了洛阳某公司的公章。借款期限内，刘某按月向张某支付利息，期满后刘某数次推脱，拒绝偿还本金，经张某多次催收未果，遂将刘某诉至洛阳某法院。问题一：民间借贷中，借贷双方约定的利率效力如何？根据***高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。” 1、对于民间借贷年利率不超过24%的为司法保护区，即当事人双方约定的利率如果不超过年利率的24%，折算月利率也就是不超过2%的，如借款人不按约定履行合同义务的，出借人可以请求进行司法保护。 2、对于民间借贷年利率超过36%的为无效区，即当事人双方约定的利率如果超过年利率的36%的标准，折算月利率为超过3%的，该约定超过部分为无效约定，借款人因此支付的利息，对超出年利率36%部分的利息可以要求返还。 3、对于民间借贷超过年利率24%至未超过年利率36%的区域为自然债务区域。即借款人和出借人约定的利率在该区域内的，如果借款人已经按该区域的标准支付的，在超过年利率24%至未超过利率36%的部分利息出借人可以不用再返还，但如果借款人尚未按该区域约定的利率支付利息的，则出借人***高可按年利率24%的标准请求利息。在司法实践中经常遇到的问题，对于超出年利率36%部分的利息可以要求返还，但并没有规定返还的时间，如果借款人虽然是按超出年利率36%的标准支付了部分利息的，但同时借款人尚欠本金和受法律保护的利息未支付的，这时借款人可以请求归还超出年利率36%的利息。借款人此时尚欠有本金和合法利息的情况下，如果借款人请求的，出借人予以返还的，出借人此时应当可以行使抵销权，进行抵扣借款人尚欠的本金和利息部分。本案中，张某和刘某约定月利率3%，年利率则为36%。双方的约定合法有效。刘某不可主张返还利息或者抵扣本金。问题二：关于借据中，公司盖章行为的认定。现实中，以个人名义借款同时由公司提供担保或者公司名义借款老板个人提供担保的情况比较多，但是也有大量的借据上并不明确借款人和担保人，只是在借据上同时有个人签名和公司盖章。对于这种情况，如何认定借款人？老板的签名是代表公司还是代表个人？能不能同时要求老板和公司承担连带责任？根据***高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。” 上述规定，体现了民间借贷本案中，刘某从张某处借得180万元用于公司资金周转，并在借据落款处加盖公司公章。且刘某又是该公司法定代表人，此时可以认定公司与张某存在借贷关系，所以张某可以直接起诉公司，要求公司承担还款责任。司法实践中，在借条中加盖公司公章的行为存在的几个问题。一、借条中加盖的公司公章为法定代表人私自刻的假公章，此时应当如何认定？根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》41条【盖章行为的法律效力】司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。此次纪要***高院明确给出审判思路：公章的真伪不是判断合同是否有效的条件，而是应当根据代表或者和代理的相关规则来确定合同的效力。因此，无论是公司法定代表人在民间借贷中加盖虚假公章的行为，还是公司对外签订合同加盖伪造公章的行为，都应当根据签订合同一方是否有代表权来认定合同的效力问题。二、公司法定代表人以个人名义与第三人签订借款协议并加盖公司公章，此时应当如何认定？是属于担保人性质还是共同借款人性质？根据《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。为此，保证担保的成立应当具有明确的同意代为清偿债务的意思表示，对于担保人的判断采取明示标准，即担保人应明确表明其保证人的身份，仅有盖章或签字并不能当然认定为保证人。” 那么，何种情况下可以使借款人和公司共同承担责任呢？公司法定代表人以个人名义与第三人签订借款合同，且可以证明所借款项用于公司生产经营活动的，出借人可以要求借款人和公司共同承担还款责任。由此可以看出，无***司法定代表人以个人名义还是公司名义，与第三人签订借款协议并加盖公司公章，***终公司是否需要承担还款责任，是根据所借款项的用途来决定。如果贷款人可以证明该笔借款用于公司生产经营，公司需要承担责任。反之则无需承担责任。三、公司法定代表人与第三人签订借款协议并加盖公司公章，注明由公司担保，此时公司的担保责任应当如何认定？根据我国《公司法》第十六条“公司担保公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十七条、第十八条详细阐述了越权代表、出借人善意等概念。为公司股东或者实际控制人提供关联担保，此时必须经股东会决议。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会股东大会决议进行了审查，确认决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。方可认定公司担保有效。为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，原则只要审查了决议即可（董事会或股东会决议均可），但建议债权人比照《公司章程》规定进行审查，因为存在除外规定，即“公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外”。根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法***力机构对法定代表人代表权的***，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。律师建议： 1、与公司法定代表人签订借款协议的时候，应当注意此时借款人是以公司法定代表人的名义代表公司借款，还是以其个人名义借款。 2、如果代表公司借款，应当在协议落款处注明：公司法定代表人xxx，加盖公司公章。 3、在以公司做担保借款协议中，结尾落款处应当写明担保方：xxxx公司（公司全称），加盖单位公章并注明是一般保证还是连带保证。同时还要：（1）调查担保方公司的决策机制；（2）要求担保方出具董事会及股东会决议正本，并与担保方决策机制核对。

04/062020

从申请谈谈企业知识产权保护（修改版）(1)从申请谈谈企业知识产权保护

河南盈法律师事务所王怡玢为确保“进可攻退可守”，如今越来越多的企业开始以知识产权为抓手进行战略布局。2019年，我国发明***申请量为140.1万件,其中授权发明***达45.3万件。在发明***申请人中，授权量排名前3位企业依次为华为（4510件）、中石化（2883件）、OPPO（2614件）。除此之外，排名前10位的企业还包括京东、腾讯、格力、联想、中兴…，正应了业界所流传的“***企业卖***，二流企业卖产品，三流企业卖苦力”的说法，也昭示着***武器日益成为推动企业发展的核心动力和***强竞争力。 ***权的取得始于***申请。本文将从***申请（主要是发明和实用新型）的时间、请求权保护范围和申请类别三方面介绍如何在***申请环节保护好企业知识产权。一、应该什么时候申请***？ l 有些技术人员认为只要是自主创新就有自主知识产权，不需要申请***； l 有些技术人员人取得研究成果后急于发表文章或成果，怠于申请***； l 有些企业认为待想法、技术或产品大规模量产后再申请***； l 有些初创期企业倾向于等公司做大、有了闲钱再申请***； l …... 其实，以上做法都是对***申请的误区。在我国，***申请采用的是“先申请原则”，依据这个原则，不进行***申请，即便你是研制出VCD的鼻祖，法律也无法保护你的研发成果不被别人复制和盈利。另外，发明***和实用新型***的授予需要具备新颖性、创造性和实用性，而新颖性往往遭到忽视，导致一件***市场前景的***会因过早发表学术文章或产品公开上线而失去新颖性，使得取得***权***终成为泡影。律师建议：技术密集型企业应当树立“及早申请”的***保护意识，一项技术无论是自己公开还是他人公开,从法律上讲是没有区别的,未及早申请***，不仅自己难以获得***权保护，还存在被他人抢先申请***的风险。鉴于世界上多数国家均采取按照申请时间的先后来决定谁将拥有***权的制度，因此越早申请，得到***保护的可能性越大。如果初创期企业的产品对技术要求比较高，或者是企业本身就是依发明而创的，建议将申请先于产品和广告，夯实企业的立足之基，避免他人“捷足先登”。 ***不仅会对企业的产品起到保护作用，同时它还属于企业的无形资产。初创期企业或存在资金压力的企业，可以通过***许可获得一定经营资金，或利用***权质押方式向银行申请贷款，也可以将***权进行证券化以获得直接融资。另外，作为***权人的企业还可以通过信托方式，委托***的受托人对***权进行管理和运营以获得收益，也可以适时申请 “高新技术企业”，以获取政府的各项资助和税收优惠。二、***申请文件的权利要求怎么设计？案例表明,一个非常好的技术方案申请了***但并未避免市场上出现侵权者，原因是在发明人委托律师维权过程中,律师发现这个***的独立权利要求中有一个技术特征不是必须存在的,也就是说没有这个技术特征并不影响整个技术方案的实现,而侵权者恰恰就绕过了这个技术特征。依照我国***法对于***技术特征的比对坚持“全面覆盖原则或等同原则”，要求***权利中记载的全部技术特征完全落入***权的保护范围，因此被控侵权产品与***技术相比在目的、功能、效果上应相同或者基本相同，据此该案的发明人因被诉技术方案未全部落入***权保护范围而失败。从上述案例可以看出，***权保护范围是保护和维权的核心。根据我国***法的规定，***权保护范围以权利要求书为依据，权利要求书中的独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。也就是说，独立权利要求保护的范围越广，价值越高；相反，独立权利要求保护的范围越窄，价值越低。但是，如果独立权利要求范围太广的话，很容易将现有技术包含进去***终无法取得***权，即使获得***权也容易被对方以现有技术进行抗辩；而范围过窄，就容易造成***形同虚设而丧失价值。为此权利要求范围确定需要很大技巧,虽然都能拿到***证书,但含金量完全不同。律师建议：权利要求书撰写的质量，将影响到后续审查过程中对其新颖性、创造性的评判，而且还决定着该***所能保护的范围。因此，对企业发展至关重要的技术方案，建议寻找***的***代理机构代为撰写与申请，并与***代理人员就交底材料、技术方案、发明点和可替代方案等进行充分沟通。出于各方原因考虑，企业可能选择不经***代理机构直接申请，撰写***好建立在初步检索的基础上进行，可依次考虑***小技术方案、***优技术方案、***优技术方案中要素劣化方案、要素替代方案以及产业链的角度考虑上下游的变化等，找到扩大保护方案和选择保护途径的平衡。三、申请发明还是实用新型***？尽管发明存在保护周期长、保护客体多、稳定性强等优势，但产品类技术创新的申请人往往会面临选择申请发明或者实用新型的困境。二者的区别在于：发明***需要具备“突出的实质性特点和显著的进步”这样的条件，而实用新型***只需要具备“实质性特点和进步”的条件，也就是说，发明比实用新型更难以获得授权。“突出”和“显著”这4个字的区别难以量化，存在申请发明没有获得授权而无法获得保护的风险。此外，发明***需要经过实质审查，审批周期较长，一般需要2-5年时间，而实用新型一般6-8个月就可以取得授权通知。对于一些重要的产品发明，若只申请了发明***，而此时他人同时申请发明***和实用新型***，那么他人将先获得实用新型***，拥有了产品的***权，您还将面临侵权的风险。律师建议：企业既想尽早获得***权，又想得到发明比实用新型***更好的保护，或者希望能获得发明***，但又对技术的创新性信心不足，那么可以考虑同时申请发明和实用新型。发明***通过实质审查后，可以通过放弃已经取得的实用新型***的方式来获得发明***。在此需要特别注意，一定要在发明***和实用新型***的***申请请求书上勾选同日申请声明并按时缴纳先授权的实用新型***的年费，否则无法得到发明***的授权。本文介绍了***申请对企业知识产权保护的影响和策略，但这并非保护科技成果的***方法。商业秘密保护，同时具有技术方案不公开、保护范围广且不受保护期限***等多方面的优势，但同时也存在认定困难、保护力度较弱等因素，需要***人员进行规划，故两者各有利弊，企业可以在***保护和商业秘密保护两者之间加以权衡，选择合适的方式：对于例如可口可乐配方等容易保密、他人难以知晓的技术成果可以采用商业秘密进行保护，而对那些业内行家看一眼就明白、很难保密的技术成果，***好采用***的保护方法。