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02/262020

先为解惑|疫情期间,商品房买卖违约怎么办?

肖春  河南盈法律师事务所 俗话说:留得青山在,不怕没柴烧。青山座座皆巍峨,壮心上下勇求索!我们始终坚信:没有一个冬天不可逾越,没有一个春天不会到来。 一场疫情来袭,全国按下了暂停键。除了受到直接影响的旅游业、餐饮业,交通运输业、线下门店等,与疫情非直接相关的房地产行业在未来一段时间内所受的影响也将逐渐显现。不仅因为房地产行业在当前国民经济中所占比例较高,也因为房地产行业的上下游业务较多,牵一发而动全身的连锁反应在所难免。2020年1月25日,河南省启动突发公共卫生事件一级应急响应,各房地产项目工地一律停工,办理房地产登记的行政部门延期***开放,各行各业的复工时间也都推迟,如此将可能导致已经处于商品房买卖交易过程中的双方出现违约情形。 一、疫情导致商品房买卖双方的违约责任如何认定? 本次疫情是一次全国乃至世界范围内爆发的突发性异常事件,具有不能预见、不可避免、不能克服的客观性,其性质属于法律上规定的不可抗力事件。我国《合同法》***百一十七条规定,“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”。可见,在没有法律明确排除外,疫情导致的商品房买卖合同一方违约,并不必然全部免除责任,还要考虑到疫情的实际影响和履行合同的客观情况。 例如,购房人处于隔离状态,导致其无法依据《商品房买卖合同》的约定按期支付首付款,是否能够免除违约责任,就要看购房人是被政府采取强制隔离措施,还是自行居家隔离。如果被政府采取强制措施隔离,显然***了其履行义务的能力,可以免责。如果只是购房人为了安全考虑自行居家隔离,而在保证安全的情况下客观上能够履行合同义务,购房人就不能完全免责,开发商可以追究购房人相应的违约责任。 二、开发商已与购房人签署《认购协议书》,无法在《认购协议书》约定的时间内与购房人签署《商品房买卖合同》怎么办? 马云说:“未来的企业,只分使用互联网技术的实体经济和不使用互联网技术的实体经济,使用互联网技术的实体经济肯定生存能力更强,生存率更高。”近期,一些开发商已经在利用微信、抖音直播等形式宣传邀请客户线上看房、选房,针对已经进行认购、有签订《商品房买卖合同》需求的情况,也可利用技术的手段进行线上签约,并保存好后台信息,待复工后补签书面的《商品房买卖合同》。为保障合同的顺利履行,建议核实购房人的身份信息、征信情况以及开发商开具的定金收据原件,通过视频的方式进行录音录像,并保存相关的微信、短信沟通记录,尽量要求购房人本人直接线上操作,如果委托他人办理,还需审查委托书的真实性、委托代理的权限等信息。总之,合同的形式不是***重要的,关键要看是否体现双方的真实意愿,并留有相关的证据防止后续单方毁约。 三、开发商已与购房人签署《商品房买卖合同》,逾期交付房屋怎么办? 开发商作为工程发包方,是否能够在合同约定的期限内将房屋交付给购房人,一定程度上依赖于承包人的工程进展。 若《商品房买卖合同》签订在疫情发生之前,约定的交房时间是在疫情发生期间或疫情结束后,开发商可以依据不可抗力的规定免责。我国《合同法》***百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”据此,开发商主张因不可抗力免责,有及时通知购房人和提供相关证明的法定义务。 若《商品房买卖合同》签订在疫情发生之前,约定的交房时间也在疫情发生前,开发商由于其他情形未按时交房,又恰遇此次疫情导致一再延期。则开发商逾期交房就不能以不可抗力为由全部免责。此时,建议开发商针对因遭受疫情的不可抗力期间无法交房的情况,及时与购房人做好沟通与通知,保留相关证据,以使延期交房的天数能够扣除该段疫情期间,减少违约成本。同时,开发商可灵活运用线上办公模式,在疫情期间积极解决交房的障碍问题,并做好跟购房人的沟通和交流,以达到减损进而止损的目的。 若部分开发商利用微信、抖音等形式进行线上销售,在疫情发生期间与购房人签署《商品房买卖合同》,合同中约定的交房时间务必要充分考虑到承包人建设工程能够复工的时间及可能遇到的相关障碍,以及采取的工程进度保证措施,综合确定可靠的交房时间。如果约定交房时间也是在疫情发生期间或疫情结束后,就视为开发商对于疫情给交房带来的影响有着明确的预判,一旦逾期,则不能依据不可抗力主张免责。 四、开发商已交付房屋,逾期办理房屋产权证怎么办? 若《商品房买卖合同》约定的***时间是在疫情发生之时或者之后,开发商在及时通知业主和提供相关证明的情况下,可以主张因不可抗力免责。 若合同约定的***时间是在疫情发生之前,则开发商逾期***就不能以不可抗力为由免责。建议开发商针对因遭受疫情的不可抗力期间无法***的情况,及时与购房人做好沟通与通知,保留相关证据,以使延期***的天数能够扣除该段疫情期间,减少违约成本。 由于房价在市场行情中呈上涨态势,对于已经办理入住且没有出售房屋意愿的业主来说,逾期办理房产证一般不会给业主造成较大损失,故业主基于逾期***问题追索开发商的违约责任也不会有很高的心理预期。  疫情特殊期,建议开发商联合物业公司,为业主提供包括但不限于***消杀、24小时安防、疫情播报、员工体温检测、生活便利等一系列精准服务,与业主共同打响家园保卫战,在提升服务品质的同时,也能与业主建立更加牢固的关系,为此后因逾期***问题与业主进行友好协商打好良好的基础。 五、购房人已支付首付款,逾期办理按揭贷款怎么办? 如在疫情发生之前已经网签商品房买卖合同,但未能办理完合同备案和预告登记,导致无法办理按揭贷款的,若购房人无过错,开发商无权就因此导致的贷款延迟期间向购房人主张违约责任,但可考虑依照公平原则要求和购房人合理分担损失;若因购房人拒绝配合或存在其他违约行为导致无法办理合同备案或预告登记的,房地产企业可以要求购房人承担违约责任。 六、购房人已办理按揭贷款,出现按揭断供怎么办? 通常购房人依约向银行偿还贷款都是通过电子银行转账的线上方式进行,疫情管控措施并不会实质影响购房人还贷。但也有部分购房人仍习惯通过以现金存入还贷帐户方式,还有的人以工资卡关联还贷帐户,依靠每月工资收入进行还贷,等等。这些购房人可能在疫情期间因本人患病或被隔离无法还贷,可能因工作单位延迟发工资而无法被划扣应还贷款。 针对疫情期间还贷困难的现实情况,中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局在2020年2月1日联合发布《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》:“对因感染新型肺炎住院治疗或隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员、参加疫情防控工作人员以及受疫情影响暂时失去收入来源的人群,金融机构要在信贷政策上予以适当倾斜,灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排,合理延后还款期限。” 如果购房人受疫情影响符合以上情形的,应及时主动向贷款银行申请延期还款并提供相关证明材料。建议开发商联合物业公司将相关贷款银行延期还款的政策告知购房人,督促符合上述条件的购房人积极申报相关材料,如经贷款银行审核符合延期还款的条件,开发商也能摆脱承担阶段性担保责任的风险。  

02/262020

先为解惑‖ 疫情期间,婚姻家事问题怎么办?

 河南盈法律师事务所  关国芳   2020年伊始,一场疫情在中国大地悄无声息的出现。据此中华人民共和国国家卫生健康委员会发布了2020年第1号公告,明确将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。全国上下一场没有硝烟的“战役”正在进行着,在严峻的疫情形势下,如何面对新型婚姻家事的法律风险问题?河南盈法律师事务所婚姻家事团队为您答疑解惑。    一、新型冠状病毒肺炎疫情下结婚和离婚的特殊性   问:1、疫情期间,结婚登记无法办理对准***有什么影响? 答:只有履行了结婚登记这一法定程序,***关系才能正式确立,受法律保护。因受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响,准***无法按时办理结婚登记手续,期间即便以***名义共同生活,也不能被认定为合法***关系,此时准***的关系仍应按照同居关系来处理,期间涉及的财产分割、非婚生子女抚养以及债务承担,也应按照同居关系析产纠纷进行处理。 问:2、 新型冠状病毒感染是否属于患有医学上认为不应当结婚疾病? 答:法律没有规定,不能认定。 问:3、在新型冠状病毒感染的肺炎疫情期间,推迟办理离婚登记,有何影响? 答:如男、女双方***感情破裂,但因疫情影响只能推迟办理离婚登记,在推迟期间,男女双方仍为***关系,仍应互相承担***义务,即便两地分居,在未办理正式的离婚登记手续前,也不能构成法律意义上的离婚。故在此期间的婚姻状态、财产分割以及婚生子女抚养权归属等问题均维持原状。 律师建议:男女双方可先自行协商,拟写离婚协议书,民政部门恢复工作时,携带拟好的《离婚协议书》一式三份及其他相关证件前往办理。《离婚协议书》自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起才生效,如果双方未办理离婚登记手续则不生效。 问:4、受胁迫办理的结婚登记手续,何时可以申请撤销婚姻?怎么做? 答:受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法***人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。故只要在上述法律规定的期间内提出是可以的。   二、新型冠状病毒肺炎疫情下,婚姻关系存续期间的家庭问题   问:5、***关系存续期间,一方被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎患者,另一方不履行扶养义务,是否可以要求不履行义务一方支付患病期间的扶养费? 答:一方被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎患者,且是发生在婚姻关系存续期间,如果因该病症使一方丧失劳动能力、经济基础,生活水平根本无法维持当地群众一般生活水平,则另一方应该履行扶养义务,若未履行,患病的一方可以主张其支付扶养费。 问:6、疫情期间,***一方遭受家庭暴力,可以采取哪些措施进行自我保护? 答:在遭受家庭暴力时,应及时向公安机关寻求保护,公安部门收到求助后会启动反家暴流程,进行调查。除了报警外,还可以向当地基层人民法院申请人身保护令,寻求司法庇护。鉴于疫情居家特殊期间,如因强制、威吓、交通***等原因无法自行申请的,可以由近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会以及救助管理机构等均可代为申请。 律师建议:在报警时,需要做好证据收集工作,包括受伤照片、现场照片或视频、病历记录、检查报告、加害人保证书、公安机关笔录以及家庭暴力告诫书等。 问:7、未成年人给疫情重灾区捐款,他的行为需要法定监护人的同意、追认吗? 答:视情况而定。八周岁以上的未成年人如果对疫情重灾区进行小数额的,与其年龄、智力相适应的金额捐赠,可以认定为有效,否则需要经其法定代理人同意、追认;年满十六周岁的未成年人并且以自己的劳动收入为主要生活来源,无论数额多少,其对疫情重灾区的捐赠行为,均有效。 问:8、***一方在配偶不知情的情况下擅自将大额共同财产捐赠给疫情重灾区,配偶能否以不知情为由提出撤销捐赠? 答:不能以不知情为由提出撤销捐赠。根据我国《合同法》第186条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定”之规定,对于疫情重灾区的捐赠属于社会公益性质,原则上不可以撤销。虽然***一方擅自将大额***共同财产进行捐赠,但对疫情重灾区的捐赠属于社会公益性质,原则上不可以撤销。 问:9、新型冠状病毒疫情期间,***一方是参加防治工作的医务人员,领取的临时性工作补助,是否属于***共同财产? 答:属于***共同财产。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定:***在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归***共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。临时性工作补助属于工资的一种,而工资属于***共同财产,归***共同所有,***双方有平等的处理权。 三、新型冠状病毒肺炎疫情下的子女问题   问10、受疫情影响没有同意前夫对女儿的探望,是否属于侵犯对方的探望权?  答:没有侵犯对方的探望权。新型冠状病毒是一种传染病源,人与人之间极易感染。为了避免交叉感染,疫情爆发后政府不断升级防控措施,一方为了子女的健康暂时停止前夫对女儿的探望是正确的。因为在探望过程中女儿难免会与他人发生接触,即使采取防护措施也难以达到隔离的效果。 律师建议:希望双方好好沟通,取得对方的理解,待疫情结束后再行使探望权,让对方明白“今天不相见,是为明天长相守”,这段时间可以通过电话或视频探望。 问:11、在全国各地均积极实行"强隔离、硬管控"措施的情况下,明知已感染或者可能感染的未成年人未遵守主动报告制度,也未居家隔离而前往公共场所,其监护人是否需要承担法律责任? 答:造成一定人身和财产损害的情况下,不论未成年人是否需要承担刑事责任,未成年人的父母作为监护人均需承担相应的民事赔偿责任。明知已感染或者可能感染的未成年人,如果抗拒排查、隔离、报告等防控措施而前往公共场所,造成严重后果的,除受到拘留的行政处罚之外,还可能涉嫌刑事犯罪!此外,如果导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,还需依法承担相应的民事责任。 律师建议:父母应加强对子女的安全教育、保护的义务,让其遵守政府发布的针对疫情的各种规定,教育子女做好自我防护,教导其完成学校的在线教育等。 问:12、不直接抚养方可否以受疫情影响收入减少为由,拒绝支付子女抚养费? 答:不可以。不直接抚养方支付抚养费是法定义务。即使收入减少,也只是影响抚养费的支付数额。但并不能够构成免除的理由。 律师建议:如果收入的确是减少。需要调低抚养费数额的,可与对方进行协商确定。如果的确是无力支付的,可以考虑通过折抵财物的方式来履行支付抚养费义务。   四、新型冠状病毒肺炎疫情下的继承问题 问:13、新型冠状病毒感染的肺炎重症患者,在危急情形下,如何有效设立遗嘱? 答:可选择自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱,以及在情况危急时,选择口头遗嘱方式。 律师建议:自书遗嘱需患者本人亲笔书写、签名,并附年、月、日;代书遗嘱应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名;录音遗嘱也需要有两个无利害关系的见证人在场见证;口头遗嘱是在危急情形下设立***便捷的一种遗嘱形式,也需有两个以上无利害关系的见证人在场见证。若患者后续治愈平安出院,说明危急情况已解除,患者能够用书面或者录音形式重新设立遗嘱的,原危急时刻所立的口头遗嘱则归于无效。 问14、前夫不幸感染新型冠状病毒去世,请问我孩子有权继承我前夫的遗产吗? 答:有权继承。尽管孩子不和父亲共同生活,但与其父亲有直系血缘关系,因此享有其父亲遗产的法定继承权。  

02/262020

先为解惑|疫情期间,建设工程停工怎么办?

 河南盈法律师事务所  曹明哲律师   柳梢绿小眉如印,乍暖还寒犹未定。2020年的春节,新型冠状病毒感染引发的肺炎疫情席卷大地,对人们的影响就像现在的天气,让我们的心情未暖还寒。建筑工地也***暂时停工,施工合同无法继续履行,那么疫情给建筑行业带来的影响和疫情原因造成建设工程停工的法律问题处理如何处理,详见下文。 一、建筑行业能否复工 鉴于新型冠状病毒的高传染性,国务院和各地方政府纷纷发文延长春节假期,延缓企业复工和学校开学,防止因人口流动和人员聚集引发疾病蔓延。 2020年1月30日,河南省政府发布《关于延长2020年春节假期的通知》,将省内除防疫物资生产、居民生活用品供应、物流企业外的其他企业复工期限推迟至2月9日。 2020年1月31日,洛阳市新冠病毒疫情防控指挥部发布《关于做好全市企业、施工工地复产复工“返工”人员科学防控的指导意见》,规定全市区域内各类企业、建筑工地2月9日24时前原则上不得复产复工。 2020年2月3日,洛阳市新冠病毒疫情防控指挥部办公室发布《关于印发全市建筑行业复工“返工”人员科学防控实施细则的通知》,从2月9日起分级启动复产复工申请受理工作,全市各类建筑工地具备以下5个条件的,可以提出复工申请:(1)建立健全的疫情防控管理体系,(2)对工作场所进行***卫生消毒,(3)施工现场实施全封闭管理,(4)设置体温检测点及配备必要的防护用品,(5)做好工地食堂安全卫生管理。 2020年2月4日,河南省住建厅发布《河南省建筑工地新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指南》,规定施工企业应严格落实开复工前工地疫情防控和安全生产保障措施,项目达到下列条件后,可向属地行业主管部门提出开复工申请。(1)成立项目经理负责的疫情防控机构,(2)设置单独的隔离观察宿舍,(3)保障防疫物资充足到位,(4)排查开复工人员两周内往来史、接触史,(5)实行实名制管理,严格进、出场实名制考勤,(6)工地施工现场、生活区、办公区、机械设备已经消毒杀菌处理,(7)安全生产条件和保障措施达到开复工要求。另外,《通知》要求施工企业建立疫情防控每日报告制度,项目从开复工之日起,实行有事报事,无事报平安“零报送”机制,每天按属地行业主管部门要求报告当天疫情防控情况。 从上述文件可以看出,我省建设工程可逐步从停工状态转变为有条件的开工复工。 二、新冠病毒疫情是否属于不可抗力 按照《合同法》第117条的规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。 目前,我国并没有法律或者司法解释对“不可抗力”的构成情形作明确具体的规定,与本次疫情相类似的是2003年发生的“非典”,当时我国将其列入法定传染病进行管理,***高人民法院也发布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》,其中第三条规定:“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》***百一十七条和***百一十八条的规定妥善处理。”即“非典”疫情属于不可抗力。该司法解释虽已废止,但仍有着重要的借鉴及参考意义。 2020年1月20日,国家卫健委发布公告,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。就目前来看,防控形势比“非典”时期更为严峻,各地政府均采取了具有行政强制力的疫情防控措施。因此,对于由新冠病毒疫情造成不能履行合同的主体而言,属于《合同法》所规定的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。 另外,《标准施工招标文件》第21.1.1条规定:“不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见,在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、***、战争和专用合同条款约定的其他情形”;住建部和国家工商总局联合制定的《建设工程施工合同(示范文本)》通用合同条款第17.1条规定“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、***、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”上述规范性文件是对“不可抗力”在建筑工程方面的有关解读,按照该文件,避免人员密集接触,科学预防,合理停工既符合疫情防控要求,也是发包人和承包人享有合同权利、履行合同义务的应有之义。 综上,疫情属于不可抗力,所以因疫情造成的工期延误或者合同不能履行,可以部分或者全部免除责任,待不可抗力情形消失后继续履行。 三、律师提示 1、根据《合同法》第118条的规定,一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,并在合理期限内提供证明。依此规定,疫情造成停工的一方在复工后还要及时向另一方发出书面通知,如《合同(工程)延期告知函》等,告知造成延期的原因,避免被追究合同违约。2、虽然疫情暴发是全国性事件,但各地政府出台的停工规定并不一定是众所周知的事实,所以,建议因疫情造成停工的一方取得相应证明,如政府要求建筑工地停工、隔离的停工令、隔离令等。反之不能提供证据证明合同正常履行受到实质影响,且未履行告知义务的情况下,不能以新冠病毒为由逾期交工。 3、凡事皆有度,疫情不是违约方的“免死金牌”,更不能成为制衡守约方的“尚方宝剑”。如果迟延履行合同的事实先于疫情发生,那么至少疫情发生前的迟延履行不能认定为不可抗力。所以,免除责任的范围仅限于与疫情相关的部分,不能扩大,也不能混淆疫情造成的客观违约和工程自身的主观违约之间的界限,把疫情之外的责任归入疫情之中。 4、如根据当地政府***措施的具体内容、疫情的严重程度、以及工程项目的实际情况等,疫情并不必然影响合同的履行,则工期不因此而顺延,否则施工方则仍将依照合同约定承担逾期完工的违约责任。 5、确因疫情致活动受限,不能实现现场签证、书面发函的,施工方可通过有效的短信、微信等方式提出工期顺延,并保留书面凭证,附至竣工资料内。 6、复工前,除常规的复工要求外,承包人需要按住房城乡建设主管部门的疫情防控要求完成准备工作,向主管机关提出复工申请,经审批后方可正式开工。具体的复工准备工作、审批程序遵照各省市住房城乡建设主管部门的相关规定执行。 7、建设工程复工在遵守防控疫情规定的同时,施工所应具备的环保措施也不能松懈。 8、发生不可抗力事故后,应按约定的处理原则及时进行处理。不可抗力的后果有两种:一种是解除合同,一种是延期履行合同。究竟如何处理,应视事故的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度而定。  

02/262020

疫情影响下,公司股东应该怎么办 ——宋恒

                                ——宋恒 一场突如其来的新冠肺炎疫情,正在让许多企业,尤其是中小企业经历着生存的历练与考验。2019年年初,美团CEO王兴调侃说,2019年,或许是未来10年里***糟糕的一年,也或许是***好的一年。他一语成谶。原以为2020年只是个“困难模式”,而现实是“地狱模式”。虽然各地政府均出台了支持企业经营发展的各项政策,但企业自身的突破与改变更为重要。股东(尤其是控股股东)作为公司的经营者和决策者,如何在特殊时期正确行使股东权利、履行股东义务,和公司共渡难关,本文将从以下四个方面进行分析: 一、特殊时期,股东如何行使决策权? 股东行使决策权,主要通过参加股东会并就决议进行表决的方式。以有限公司为例,其组织架构大多为:股东会、董事会、监事会、管理层,简称三会一层。股东除了要参加股东会会议之外,有些担任董事、监事或高管的股东,还要参加董事会会议、监事会会议和总经理办公会等会议。疫情期间,公司经营面临巨大挑战,通过会议形式对公司有关事项进行决议实属必要。公司出现需要就股东分红、增资、减资、借款担保、股权融资、决定公司管理层人事任免及股权激励等事项进行决议,必须召开股东会。    大部分公司的公司章程中对上述会议的召集、召开、表决程序作出了规定。在我们的经验中,股东会的会议形式实践中以现场会议为主,在章程中通常没有明确规定。在目前特殊时期,如确属必要必须召开会议,可采取电子邮件、电话、微信、传真等方式发送会议通知,并保存已通知到所有参会人员的证据。会议形式可以通过微信、钉钉、视频电话等实时通讯方式召开。关于表决形式,无论何种会议形式,有表决权的参会人员对审议事项均应当明确表态,或口头表决、或举手表决,经统计后形成决议并由参会人员确认。会议的召开过程应全程视频录像。在条件允许时,再由参会人员对纸质会议决议进行确认并签署。     二、特殊时期,股东如何帮助公司在困境中发现机遇 此次疫情对旅游、餐饮、线下教育、实体门店等面对面的行业,都会造成较大影响。南方的春节素有花市传统,北方的春节则有庙会传统,很多从业者一年的收入就靠春节这几天,突然之间,一场疫情把一年的期望和一年的收入都化为乌有。 与此同时,像短视频、在线游戏、社交等能够线上化、IP化的行业则迎来利好。手机游戏王者荣耀单日的充值竟有20亿元之多。 正所谓:危机与机遇并存。例如:在2003 年的非典疫情时,呷哺呷哺在北京只有几家店,借非典疫情,他们迅速抓住机会,给自己的产品定义为“比快餐更正式、比正餐更便捷”,利用这种分餐方式,打造爆款产品;再通过现金流预售的方式,比如存 500送1000 的方式,获得了大量的资金,快速搭建连锁结构,成功在香港上市。     除了呷哺呷哺,非典疫情同样成就了蓝月亮。非典疫情爆发,国内消费者对于个人卫生的重视达到了近似“恐慌”的程度,蓝月亮通过捐赠等公益活动以及线下洗手活动推广,快速打开洗手液市场,在洗手液与蓝月亮间划上等号。后来在宝洁、联合利华、纳爱斯、立白四大日化巨头在洗衣粉市场打得火热时,顺势推出洗衣液,一下又做到市场***。 作为股东,应在疫情中学会观察和分析,分析你所在的行业、上下游产业链、消费对象、可以类比的行业都发生了什么事情,对你所从事的领域会带来什么影响,并从中发现机遇,利用新技术和新工具尽快弥补因疫情耽误的时间和商机所造成的损失。祸兮福所倚,人生处处有转机。     三、特殊时期,股东如何帮助公司缓解现金流压力? 1、暂缓分红。 疫情使公司面临巨大的现金流压力,除了各地政府的帮扶措施外,股东可以通过股东会决议暂缓分红。  如公司股东(大)会已作出分红决议但尚未实际分配,鉴于疫情 对公司未来的影响,股东(大)会可再作决议不予分红,将盈余资金为公司所用。但该方式对有限公司较为适合,因为有限公司股东通常较少。如上市公司或非上市公众公司拟通过此种方式进行,操作起来较为困难。 2、股东向公司提供借款及担保。 为解决公司现金流问题,股东可向公司提供借款。股东向公司提供借款属于民间借贷,应当遵守民间借贷法律关系中关于利率等的规定。在借期届满,股东可收回借款***。为规范流程,公司应向股东出具借据等债权凭证。 3、增资 增资是指公司为扩大经营规模、拓宽业务、而依法增加注册资本金的行为。有限责任公司增加资本,可以由原股东按持股比例增加出资,也可以由新股东出资。股份有限公司可通过发行新股方式增加股份,既可向社会公众募集,也可由原股东认购。不论是何种形式的增资,都需要按照《公司法》等法律法规的规定履行相应的程序及手续。当然,此时的增资款都应实缴到位。 4、股权融资 公司股东配合公司开展股权融资,主要方式有股权质押融资、公募或私募股权融资等形式。如果公司的商业模式或产品具有竞争力,获得投资人的青睐不是问题。股权融资是一个复杂的过程,如何确保企业通过股权融资方式度过疫情,还能实现对赌目标,是股东所要着重考虑的。同时,在疫情期进行股权融资,可能被投资人趁人之危,切不可仅仅为了解决资金压力,就贸然签订对赌协议,以免对赌失败,从而造成更大的损失,甚至失去对企业的控制权。 四、特殊时期,股东如何帮助公司实现转型? 随着各地陆续复工,疫情对行业的影响进一步显现。疫情倒逼之下,各个行业正积极行动,一方面设法止损自救,另一方面探索新的经营模式和企业转型。为保障现金流,餐饮业开始转向销售食材、半成品,西贝、云海肴等品牌门店增加了外卖和菜站服务,与电商平台积极合作,减少损失的同时也一定程度上解决了附近居民在特殊时期的生活需求。面对线下客流冷清、物流还未完全恢复畅通的现状,各地的实体店铺开始启动或加快拓展社群销售和线上销售的脚步。在许多城市,品牌实体店和线下商铺正努力通过微店、小程序等渠道引导顾客转向线上购物,号召消费者云逛街、云上课、云健身。 在此特殊期间,在线教育、线上办公、自媒体、短视频、无人配送等领域的需求迅猛增加,疫情造就了独特的社会消费环境,因此股东可根据公司的经营模式和产品特性,依托互联网帮助公司进行转型升级。更可以通过公司并购,实现资源优化配置,达到资源共享,提高资源利用率,同时能使公司***低成本的实现多元化发展。 ***后,面对疫情可能对公司产生的影响,先为律师向公司及股东提出如下建议: (一)、保持对现金流变动的关注,做好企业自身发展和社会责任的统一。要测算现金流在销售短期递减,而租金、人力费用等固定的运营成本与管理费用不变的情况下,可能对公司业务产生的影响。 (二)、保持对疫情动态的及时关注。提前了解自身企业和上下游企业员工节后是否可以正常返工,判断能否正常交付产品与服务,同时要建立更敏锐的前中后台联动机制。如处在疫区的仓库不能正常发货等,要早做排查,做好预案。 (三)、远程办公、弹性工作。在疫情的警报没有解除之前,远程办公将中长期存在,甚至有些员工在家办公会持续到到3月份。所以在这种情况下,千万不要等。不需要去用一些所谓的特别的高大上的一些软件和设备,现在企业微信、钉钉等,都为我们实现在家办公提供了可能。 (四)、在此特殊期间,股东之间应以公司利益为***高目标,齐心协力,摒弃前嫌,避免公司决策出现僵局,共同帮助企业走出困境。 (五)、要持续关注员工的身体和心理健康。关怀员工福祉的企业更容易在困难时期形成内在的合力,增强企业凝聚力,从而帮助企业渡过难关,并为企业未来的发展打下坚实的基础。  

02/262020

先为解惑|疫情期间,帮您远离刑事法律风险

  当前,新冠肺炎疫情防控阻击战已进入关键时刻,在党中央的领导下,全国人民上下同心、众志成城、力克时艰。但总有一小部分法盲或贪图钱财,试图乘疫情灾害“发个财”;或逞强耍横,拒不服从政府管理,对执勤公务人员恶语相加,甚至暴力伤害;或报复社会,如有的明知自己是病毒感染者,仍拒不接受隔离以致病毒扩散等等,引起广大人民群众关注。 根据《中华人民共和国刑法》《***高人民法院、***高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》等规定,我们梳理了与疫情防控紧密相关的严重违法行为及可能触犯的罪名,以期教育公众,预防犯罪,尽快打赢这场疫情防控歼灭战。 一、国家工作人员在防控疫情过程中渎职、失职行为的刑事责任 Q:国家机关、国有企事业单位工作人员,在新冠肺炎疫情防控工作中渎职、贪腐的,会有什么法律后果? :根据上述人员的不同身份和违法行为的具体情节,可以构成传染病防治失职罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、贪污罪、挪用***罪。   二、公民传播新型冠状病毒行为的刑事责任 Q:明知自己是新冠肺炎的确诊者或者疑似者,仍故意去人多的地方,想让更多的人感染,会有什么法律后果? :此类行为属于故意传播突发传染病病原体,危害公共安全,构成以危险方法危害公共安全罪,处三年以上十年以下有期徒刑;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,***高可判处死刑。   Q:新冠肺炎的确诊者或者疑似者不接受检疫、强制隔离或者治疗,会有什么法律后果? :此类行为如果造成新冠肺炎传播的,构成妨害传染病防治罪,处三年以下有期徒刑或拘役;后果特别严重的,***高可判处有期徒刑七年。 【妨害传染病防治罪,指违反传染病防治法规定,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为。目前,新冠状病毒被纳入乙类传染病,但采取甲类管理。我国甲类传染病只有两种:鼠疫和霍乱。此前纳入乙类传染病但采取甲类管理的有:SARS、人感染高致病性禽流感、肺炭疽】   Q:拒绝执行预防、控制措施的,组织大规模聚餐、玩乐等群体性活动,会有什么法律后果? :实施此类行为,引起新冠肺炎传播或者有传播严重危险的,构成妨害传染病防治罪,处三年以下有期徒刑或拘役;后果特别严重的,***高可判处有期徒刑七年。   Q:对违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物的行为,会有什么法律后果? :实施此类行为,造成突发传染病传播等重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的,构成重大环境污染事故罪,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。   三、生产销售医用、生活物资活动中的刑事责任 Q:生产、销售劣质、不合格的医用口罩、防护服,或者收集废弃的医用口罩、防护服简单处理后再销售的,会有什么法律后果? :实施此类行为,足以严重危害人体健康的,构成生产、销售不符合标准的医用器材罪,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,***高可判处无期徒刑。   Q:商家为牟利,大量囤积口罩、护目镜、防护服等紧缺防疫物品,高价销售,会有什么法律后果? :违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额一万元以上或者非法经营数额五万元以上或者有其他严重情节的,构成非法经营罪,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,***高可判处有期徒刑十五年。   Q:以研制、生产或者销售预防、控制疫情用品的名义,或者以捐助新冠肺炎病人为名,骗取他人财物,会有什么法律后果? :假借研制、生产或者销售预防、控制突发传染病疫情等用品、捐助新冠肺炎病人等名义,诈骗公私财物六千元以上的,构成诈骗罪,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,***高可判处无期徒刑。   四、传播谣言行为的刑事责任 Q:编造虚假新冠肺炎疫情消息发朋友圈或者明知是虚假疫情消息而转发的,会有什么法律后果? :实施此类行为,严重扰乱社会秩序的,构成编造、故意传播虚假信息罪,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,***高可判处有期徒刑七年。 【当然,司法机关面对虚假信息应充分考虑信息发布者、传播者在主观上的恶性程度,及其对事物的认知能力。只要信息基本属实,发布者、传播者主观上并无恶意,行为客观上并未造成严重的危害,对这样的行为应保持审慎态度。】   五、其他可能追究刑事责任的情况 Q:为了恐吓他人、报复他人,投放虚假的新型冠状病毒病原体,会有什么法律后果? :投放虚假的传染病病原体,严重扰乱社会秩序的,构成投放虚假危险物质罪,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,***高可判处有期徒刑十五年。    Q:带众人强行冲开依法封闭的高速公路,会有什么法律后果? :此类行为属于聚众破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,其首要分子构成聚众扰***通秩序罪,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。   Q:在人流相对密集的公共场所拒不佩戴口罩,以暴力、威胁方法阻碍相关人员采取控制措施的,会有什么法律后果? :以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员依法履行为防治突发传染病疫情等灾害而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制措施的,可以构成妨害公务罪,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。 【威胁、辱骂社区防疫人员劝阻,是否成立妨害公务罪,取决于被害人是否具有行使公务之实,而非仅仅是否具有国家机关工作人员的身份。目前很多村委会、村委会派出的在村、小区门口测量体温、例行登记的人员,不能成为妨害公务罪的对象。】 Q:在救治过程中,患者或者家属殴打医务人员的,会有什么法律后果? :出于报复、发泄不满等目的,故意伤害医务人员造成轻伤以上后果的,构成故意伤害罪,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,***高可判处死刑。随意殴打医务人员,情节恶劣的,构成寻衅滋事罪,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。   Q:多次强拿硬要防疫物资,会有什么法律后果? :强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物情节严重,或者在公共场所起哄***,造成公共场所秩序严重混乱的,构成寻衅滋事罪,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。纠集他人多次实施上述行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可并处罚金。   Q:利用广告虚假宣称某种商品或者服务可以预防、抑制新冠肺炎,会有什么法律后果? :广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额三万元以上或者有其他严重情节的,构成虚假广告罪,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。   Q:负有相关管理职责的人员,将用于预防、控制新型冠状病毒肺炎疫情的救灾、救济等款物挪作他用,会有什么法律后果? :上述人员挪用特定款物数额在五千元以上,或者造成直接经济损失数额在五万元以上,或者具有其他严重情节的,构成挪用特定款物罪,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,***高可判处有期徒刑七年。   Q:利用新冠肺炎疫情,制造、传播谣言,煽动***国家或者煽动颠覆国家政权,会有什么法律后果? :利用突发传染病疫情等灾害,制造、传播谣言,煽动***国家、破坏国家统一,或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,以煽动***国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。 在新冠肺炎疫情期间,故意实施上述行为,构成犯罪的,均应依法从重处罚。  

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疫情条件下企业涉外合同违约风险防范

河南盈法律师事务所  李金祥   根据中国海关总署公布的数据,2019年中国外贸进出口规模达31.54万亿人民币,同比增长3.4%;其中,出口17.23万亿,同比增长5%;进口14.31万亿,同比增长1.6%;实现贸易顺差2.9万亿,扩大25.4%。就洛阳市而言,2019年外贸进出口总值154.6亿元,其中进口21.3亿元。在贸易主体上,民营企业进出口97.7亿元,继续成为拉动我市外贸增长的主力。在贸易商品上,高新技术产品进口值超过1亿元,出口28.9亿元。在贸易对象上,欧盟、东盟、美国、巴西和韩国为我市五大出口市场。其中对欧盟和巴西分别出口26.8亿元和9.2亿元,欧盟、几内亚、东盟、俄罗斯和日本为洛阳市五大进口市场。 新型冠状病毒肺炎(NCP)疫情爆发后,当地时间1月30日晚,世界卫生组织(WHO)总干事谭德塞在日内瓦举行新闻发布会,说明新型冠状病毒感染的肺炎疫情已构成国际关注的突发公共卫生事件(PHEIC)。根据《国际卫生条例》,当传染病疫情满足相应条件时,总干事有权认定疫情构成突发事件。自《国际卫生条例》2007年生效以来,世界卫生组织曾多次发布有关疫情为突发事件。认定某种疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”,旨在动员更多国际资源应对疫情。 新冠疫情爆发及相关防控政策实施以来,已经导致相当数量的外贸企业***停工停产,或者***将订单推迟。尽管世界卫生组织总干事谭德塞强调世界卫生组织不赞成甚至反对对中国采取旅行或贸易禁令,但仍有一些国家我行我素,1月31日下午3点30分(美东时间),美国卫生与公众服务部部长亚历克斯·阿扎尔(Alex Azar)在新闻发布会上表示,美国总统特朗普签署了一项命令,将武汉新型冠状病毒定为公共卫生紧急状态,并采取***旅客入境美国的措施。该等***措施无疑将影响我国涉外合同的如期履行,而相关国家海关对中国商品采取的清关***,对于我国货物出口也势必造成严重打击。 鉴于该等情况,我们不能不采取包括法律手段在内的多项应对举措。 一、关于不可抗力与“国际关注的突发公共卫生事件”的关系 首先,《中华人民共和国民法总则》第180条规定:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华人民共和国合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的...”第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第118条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”据此,经办律师认为,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,指不可抗拒的力量,既包括自然力量,如:火灾、山洪爆发、地震,也包括社会力量本身,如:战争、政府发布的禁令、命令,它是一种客观、强制性的外在力量,是一种强制性的外在力量本身,是针对合同而言的。因发生不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同,部分或者全部免除责任,但需要及时行使通知义务,提供证明,并且需要减轻可能给对方造成的损失。 其次,按照《国际卫生条例(2005 )》规定,“国际关注的突发公共卫生事件”是指:“按本条例规定所确定的不同寻常的事件;(1 )通过疾病的国际传播构成对其它国家的公共卫生危害;以及(2 )可能需要采取协调一致的国际应对措施。”被确定为“国际关注的突发公共卫生事件”,是世卫组织对流行病的一种较***别的预警,意味着该事件“严重、突然、不同寻常、意料之外” ,同时对公共卫生的影响“超出国界”,并可能需要立即采取国际行动。据此,新冠肺炎疫情具有严重、突然、不同寻常、意料之外的特点,那么也系不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,结合上述规定,可以构成不可抗力事件。 第三,根据《联合国国际货物买卖公约》的第79条第1款的规定,“当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”。新冠肺炎疫情是否属于国际贸易中普遍认可的不可抗力,目前各国没有统一的意见,世卫组织也未出台相关决议,因此如果产生是否属于“不可抗力”的争议,要根据“ 不可预见、不能避免、不能控制”这三个准则来确定。另外需要注意的是,根据《联合国国际货物买卖公约》第79条第(3)、(4)、(5)款的规定,即使存在“不可抗力”,卖方应当在***时间把合同履行受到影响的情况通知买方,尽可能减少买方的损失;一旦不可抗力情形消除,卖方应当及时返工,不得再以不可抗力为由拖延;同时,不可抗力条款只能排除卖方的损害赔偿责任,买方仍有权采取要求卖方交付替代物、降低价金等救济措施。 二、关于涉外合同违约风险的应对思路 针对因新冠肺炎疫情导致的众多外贸企业不可避免的面临着涉外合同无法履行而产生违约纠纷的情况,建议从如下方面进行应对: ***、相关企业可通过中国国际贸易促进委员会(以下简称:中国贸促会)出具不可抗力相关的事实性证明,政府可在帮助企业申请办理不可抗力相关的事实性证明方面提供各种便利。 中国贸促会于2020年1月30日在其官方网站发出《“万众一心迎挑战、众志成城战疫情”中国贸促会不可抗力事实性证明与您同舟共济度时艰》,根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定,中国贸促会可以出具不可抗力证明。企业受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响,导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的,可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。同时为了***大限度减少***大厅人员流动数量、降低交叉感染的风险,保障企业的生命安全和身体健康,中国贸促会商事认证中心开发了线上认证平台http://www.rzccpit.com/,实现“不见面办公”帮助企业线上办理新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明。企业亦可通过QQ群、电话等方式与当地贸促会联系***。 中国贸促会出具的与不可抗力相关的事实性证明用以减免违约责任,尽可能减少疫情带来的损失,已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的普遍认可。 在申请办理与不可抗力相关的事实性证明过程中,企业需提交佐证材料包括:1、企业所在地政府、机构出具的证明/公告;2、海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明;3、出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等;4、其他所能提供的材料。而这些材料的取得无疑需要政府的支持和协调。 其次,相关企业应充分引用合同“不可抗力”条款向相对方解释免责或减轻违约责任。 1、应优先适用合同中的约定。若已经在合同中将重大疫情纳入不可抗力,则双方可以在不可抗力影响范围及其持续期间内中止履行、解除合同或按照双方协商结果进行。不论如何,首先应当及时通知合同相对方发生此种疫情阻碍了合同的履行,同时建议采取积极措施避免损失扩大。 2、如果合同中没有约定,而买方是《联合国国际货物买卖公约》的缔约国,可以适用《公约》第79条第1款的规定:“当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”,依据“不可预见、不能避免、不能控制”这三个准则来主张此次肺炎疫情属于国际贸易中普遍认可的不可抗力。 3、应及时通知对方不可抗力事件,保留好证据。依据合同约定或《公约》规定,企业应当在***时间把合同履行受到影响的情况通知买方,尽可能减少买方的损失;其次,一旦疫情结束,应当及时返工,不得再以不可抗力为由拖延。***后,作为实际受影响的企业保留好各种证据也是必要的。 第三,企业应当及时采取自身能自救的措施,包括1、排查在手订单,及时与买家沟通延长交货期限;2、提前安排运输,关注物流风险;3、梳理上游客户,关注供应链风险;4、敦促买方履约,关注收汇风险;5、寻求中国出口信用保险公司(简称:中信保)等机构的帮助,向海外买家追讨等,这些措施可由政府部门向企业发出风险提示加以警示或在法律咨询中由***人士提醒。同时海关税务部门依法对捐赠用于疫情防控的进口物资免征进口关税和进口环节增值税、消费税,其他相关部门为企业的进出口货物争取港口延长免箱费或豁免滞期费、减轻库场使用费等,从政策层面对企业进行实际支持。 若非诉讼途径仍然不能解决合同违约引发的争议,相关企业可把通过涉外法律服务平台寻求司法救济作为是***后的选项。     2020 年02 月09日  

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先为解惑丨疫情特殊期,我的合同怎么办?

         河南盈法律师事务所  丁昊昱 本次新冠疫情对各类合同的履行均带来了多方面的深远影响,供应商无法如期交货、建设工程无法按进度完工、商品房无法如期交付使用、预定的服务无法提供(预订年夜饭取消、航班酒店旅程取消)、进出口贸易受阻、能否主张保险赔付、企业经营异常业绩达不到预期从而对赌失败… 发生此等违约情况时,如何在合同当事人之间进行责任分担?如何降低损失?如何继续履行合同或终止合同避免损失扩大等? 结合时事政策、案例及学说,河南盈法律师事务所为您解答如下: 首先,此次疫情属于“不可抗力”吗?是的。 2020年1月20日,国家卫健委发布公告,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理;2020年1月24日,河南省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部发布《关于暂停举办大型公众聚集性活动的通知》;2020年1月26日,河南省人民政府发布《关于加强新型冠状病毒感染的肺炎防控工作的通告》;2020年2月3日,洛阳市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部发布《关于印发全市企业复产“返工”人员科学防控实施细则的通知》。 结合上述文件并参考***高人民法院于2003年颁布的《***高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中对非典疫情(SARS)的定性及有关案例,考虑到此次疫情的社会效果,民事行为中因一方当事人有证据证明己方为防治新型冠状病毒疫情而采取相应行为导致合同不能及时履行或根本违约的,或由于政府下达的关于防治新型冠状病毒疫情政令导致合同不能及时履行或根本违约,应按照《合同法》117条及118条关于不可抗力的相关规定处理。因此,一方当事人因为此次疫情影响而导致合同不能及时履行的,可以援引不可抗力条款进行抗辩。 一、日常生活领域 问题1:交纳的“年夜饭”定金能否要求饭店返还?酒店预定了婚宴能否改期?已经在网上购买的高铁车票可以退改吗? 在新冠肺炎疫情期间,客观条件已经不可能组织人数众多的聚会。因此,双方协商解决,退还定金或者是延期消费较为符合公平原则。现实中,酒店行业因本次疫情遭受重创,全部接受退订,尚未发现有拒绝退还定金的情况。春运期间因疫情原因导致不能出行,铁路部门接受无条件退票,不再收取退票费用。 问题2:已经签订的旅游合同,无法如期启程,如何处理? 首先可以参照订票的官方出具的退改保障政策,携程、同程、美团等许多家平台已出台内部政策并倡导国外酒店、航空公司支持全额退款。之前有合同进行相关约定的,按照双方的合同约定。其次,因目前国家文旅部出台暂停旅游企业经营活动的紧急通知,要求暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品,因此出境游目前无法履行合同,根据《旅游法》第六十七条(二)规定,合同解除的,组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后,将余款退还旅游者。 二、商业用房租赁领域 问题1:承租方能否以发生疫情为由解除商业租赁合同? ● 电影院、网吧、餐饮行业以及一些联合办公机构等到店体验类的快时尚行业,属于公共场所,因新型冠状病毒事件影响及政府倡议管制等,导致不能实现合同目的,可以解除租赁合同,疫情期间的损失应依据公平原则由各方分担; ● 游戏、软件公司等可以通过网络等渠道居家办公,影响较小,不构成《合同法》上的“不能实现合同目的”,不能以此为由解除合同; ● 从事宾馆行业的房屋租赁协议,除宾馆大堂和餐饮企业外,宾馆房间并非为公共区域,且有的地方还有隔离需求、政府征用、旅客留滞等情形发生,不能以此为由解除合同; ● 从事生产型企业的厂房租赁关系,应结合是否为劳动密集型企业、是否有行政命令以及何种行政命令、实际损失多少来作出判断。 同时,提醒房屋承租方:若以因不可抗力致使不能实现合同目的为由主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。并应当在合理期限内提供证明。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 问题2:承租方能否因新型冠状病毒疫情要求减免租金? 结合因“非典”原因造成租金损失支持减免租金的案例(1、案例案号:(2008)洛民终字第2021号;2、案例案号:(2014)厦民初字第275号;3、(2018)晋04民终2272号;4、案例案号:(2004)沪一中民二(民)终字第32号;5、案例案号:(2018)鲁06民终268号),受疫情影响大部分法院支持减免租金。 但如果承租方在疫情出现前就已经迟延支付租金,因承租方违约在先,新型肺炎疫情发生在后,其无权依据新型肺炎疫情构成不可抗力的原因要求免除相应期间支付租金的义务。 律师建议: 对于承租方应:1、主动与出租方协商租金的减免方案;2、及时向出租人报告疫情对经营的影响,例如营业收入、经营支出、客流量、损失等,并保存相关证据;3、认定租赁合同履行不能的,应积极与出租方沟通,主张解除租赁合同。 对于出租方应:1、加强与承租方的沟通,掌握租赁物的实际经营状况;2、关注行政部门发布的与疫情相关的行政规定和措施,与承租方互相监督、共同遵守,防止强行开业;3、稳定租赁关系,根据疫情对出租物业经营情况造成的实际影响,及时签订书面补充租赁合同。 三、商品房买卖领域 问题1:购房者能否以疫情为由主张免除逾期支付购房款的违约责任?  如果购房者能够证明此次疫情确实直接造成其不能正常支付购房款的,如被隔离救治无法支付款项等,即可以免除疫情期间的违约责任。否则,购房者应承担逾期付款违约责任。  问题2:因疫情未按约定偿还银行贷款,购房者是否应承担合同的违约责任、开发商是否应承担保证责任? 2020年2月1日,中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局发布《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》,明确因感染新型肺炎住院治疗人员、隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员、参加疫情防控工作人员、受疫情影响暂时失去收入来源的人群等五类人员,可以合理延后还款期限。具体如何操作,以各大银行发布的细则为准。对于符合延长还款期限的人员,银行在给予购房者合理还款的期限内,应当兼顾开发企业的利益,不应要求开发商承担保证责任。  问题3:开发商能否以疫情为由主张免除逾期交房的违约责任? 受疫情影响,开发商交房问题面临严峻的考验,结合“非典”时期法院审判实践,区分情况说明如下:         (1)《商品房买卖合同》在疫情发生前签订,约定的交房时间在疫情发生前,此时根据《合同法》***百一十七条规定,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。         (2)《商品房买卖合同》在疫情发生前签订,约定的交房时间在疫情发生时或疫情发生后的日期,因疫情政府采取防控措施或受疫情影响导致合同不能履行,可以适用“不可抗力”的相关规定,主张免除部分或全部责任。如:因防治疫情政府要求延期复工期间、工地出现“肺炎疫情”病例,被政府下令封闭、或政府明令工地不得开工、或政府因疫情影响明确暂停对项目的相应验收等,由此造成的逾期交付,开发商可以“不可抗力”主张免除该段期限间内的责任。         除前述行政管理措施外,如非政府措施导致的工人不到位、材料采购困难等造成工期滞后,并不会直接导致合同不能履行。受此影响造成的交房延期存在不被认定为“不可抗力”的可能。        (3)《商品房买卖合同》在疫情发生时或发生后签订,开发商普遍可以预判疫情对工期造成的影响,此时疫情不属于不可抗力,也不属于“不可归责于双方当事人的事由”,开发商主张免责难以被支持。  律师建议 :    对于开发商应:1、 搜集政府部门防控疫情文件,包括政府延期复工的通知、交通运输管制规定、人员流动的管理措施、房地产管理部门对工地施工的规定;2、及时对施工现场进行取证、搜集开发商与施工企业、监理单位关于疫情影响工期的往来函件;监理单位关于现场无法施工的监理日志等;及时向对方发送通知,告知相对方发生疫情可能对合同履约造成的影响。 四、保险领域 问题1:如因此次新型冠状病毒感染肺炎,购买的商业保险能否赔付?哪些保险可以赔付? 根据我国《保险法》第10条“保险合同是投保人与保险人约定保险权利务关系的协议”的规定,在发生保险事故后,购买的商业保险应当按照保险合同约定赔付。         商业医疗保险,通常是对社会医疗保险的补充赔付。对于感染新型冠状病毒感染肺炎的赔付,在社会医疗保险赔付后产生的其他医疗费用,可以获得保险公司的赔付。如确诊前发生的医疗费用、门诊住院费用社会保险报销差额、住院补贴等,均可依据保险合同得到赔付。         重疾险,只能赔付保险合同中约定的疾病,并且要达到相应的赔付条件。由于本次新型冠状病毒肺炎不在保险条款明确约定的重大疾病中,所以,新冠肺炎不能按照已约定的病种进行赔付。但是,如果是因新冠肺炎引发了保险条款约定的其他重大疾病或者达到某种疾病状态,如中度昏迷、深度昏迷、慢性呼吸功能衰竭等,是可以理赔的。         寿险,只有达到身故或者合同约定的残疾标准才可赔付。        意外险对意外伤害的定义是“外来的、突发的、非本意的和非疾病的观事件”,因肺炎本身属疾病,不属于保险条款规定的“意外事件”,因此意外险不予赔付。         问题2:投保人签保险单并缴纳了保费,因疫情原因未签订书面保险合,如发生保险事故,保险公司是否承担保险赔付责任?  按照保险销售流程,在出售一份保险时,保险公司代理人会对投保人介绍保险条款主要内容,保险条款通常为***格式条款。在投保人签投保单并交纳保费后,等于投保人已接受保险公司保险产品的要约,投保人交费行为是针对保险公司的要约而做出的承诺,此时保险合同已经成立并生效。书面保险合同只是对双方已经形成的保险合同关系的一种书面表现形式。如果保险公司认为不符合承保条件的,此时发生举证责任倒置,保险公司应该承担举证责任。因此,收取保费后原则上可以认定双方保险合同成立并生效,即使没有签订书面合同保险公司也应当承担保险责任。  律师建议: 目前各大保险公司根据此次疫情出台了相关保险政策,如取消诊疗项目***、取消免赔额、取消定点医院***等,请在保险理赔时予以重点关注。  五、生产制造领域 问题1:企业因疫情无法向下游供货,能否直接通知上游供应商,由于“不可抗力”,解除采购合同而也不承担违约责任? 需要具体评估影响合同履行的因素,具体要看是不是完全因疫情造成,以及是否确实到了合同目的根本无法实现的程度。而不能以“疫情属于不可抗力”简单认定是否可以解除合同,不承担违约责任。 问题2::发现上游供应商企业可能因为疫情无法供货了,应当如何处置? 建议采用书面《问询函》的形式与上游企业沟通了解是否无法供货及其原因。若上游供应商确实因疫情影响其正常生产,无法履行合同,可将此次疫情作为不可抗力事件,与上游企业协商解除合同,并就先期合同履行中的收货交付、付款对账等问题达成《补充协议》(《商业备忘录》),便于后期工作开展。 六、建设工程领域 问题1:建设工程受疫情影响,工期是否顺延?各方损失应如何分担? 根据2017版《建设工程施工合同》第17.3.2条与《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)第9.11条对不可抗力的情形作出了明确规定,因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;承包人施工设备的损坏及停工损失(计价规范规定)由承包人承担;发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。 问题2:固定合同总价的承包方式下,因疫情原因材料价格上涨,承包人能否要求发包人调整材料款? 如果各方在合同中有特别约定,则按约定执行;若无约定,可以向发包人主张调整材料款。通常人民法院会以地方政府部门价格调整文件作为依据,结合上涨幅度综合判断后进行自由裁量。 律师建议: 对于承包人应:1、收集固定不可抗力以及现有损失的证据,及时将相关情况书面告知发包人、监理,采取措施避免损失扩大;2、书面提出工期顺延及工期索赔;3、确属于无法履行的,应及时协商解除。 对于发包方应:1、友好协商,共克时艰;2、梳理分包、分供合同约定;3、慎重更换分包、分供方。 七、外贸领域 问题1:因为疫情原因,国际贸易订单无法交货,是否可以解除合同或者免除一部分义务? 国际贸易中尤其重视双方的“意思自治”,因此重点应该首先关注合同文本。如果合同中约定重大疫情属于不可抗力,按照约定处理;如果没有约定,而买方是《联合国国际货物买卖公约》的缔约国,可以适用《联合国国际货物买卖公约》第79条第1款的规定“当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”。 另,外贸公司主张不可抗力事由时,外贸公司可在中国国际贸易促进委员的线上认证平台,开具新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明或与当地贸促会联系***,但应根据要求提交相关佐证材料。 注:中国国际贸易促进委员会、昆山贸易促进委员会、舟山贸易促进委员会等均已经开始办理疫情“不可抗力证明书”。企业需提交的佐证材料:1、企业所在地政府、机构出具的证明/公告;2、海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明;3、出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等;4、其他所能提供的材料。 律师建议: 对于进出口企业应:1、关注履约风险,排查在手订单;2、关注物流风险,提前安排运输;3、关注供应链风险,及时做好预案;4、关注收汇风险,敦促买方履约。 八、投资领域 问题1:疫情是否能够构成未完成业绩承诺的不可抗力? 鉴于全国大多数地区已经对新冠疫情启动一级响应措施,国家亦把此次疫情纳入乙类病毒,采取甲类措施进行防控,目前倾向于认为新冠疫情属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力事件。 然而,就对赌纠纷而言,其和一般的商事合同义务有所不同,能否因为不可抗力事件的出现而减轻甚至免除融资方的责任还要从业绩承诺无法完成的原因力层面来分析。业绩承诺无法完成可能受到目标公司本身经营不佳、面对新冠疫情没有及时采取减损措施等多种因素影响。业绩承诺条款中通常包含的是融资方利润指标义务、核心业绩指标义务或者上市期限业务这三类义务。而今年初新冠疫情的发生,或多或少会为融资方完成这三类义务蒙上阴影,融资方亟需在业绩承诺期届满前提早作出应对。 同时,鉴于商业实践中,因为融资方相较于投资方一般而言谈判地位较低、或者是融资方急于取得资金而有时会忽略合同条款中对己方的保护力度,很少见融资方单独为自己设定业绩承诺实现过程中的豁免条款,其只能通过一般性的不可抗力条款对己方予以保护。 律师建议: 对于融资方应:1、评估新冠疫情对于其业绩承诺达成的影响;2、如确认业绩承诺确因疫情无法达成,应尽快通知投资方,以完成法定义务;3、及时收集证据,证明疫情对于公司经营状况的影响;4、披露其关切的文件,打消投资方的顾虑。 对于投资方应:1、及时了解企业的财报,企业的经营状况等;2、如确认业绩承诺确因疫情无法达成,则建议投资方在评估现状的基础上,积极与融资方进行沟通,本着公平、双赢的原则,与融资方达成补充协议或者由融资方提供其他增信措施;3、关注自身的资金流。  

02/262020

先为解惑‖疫情影响下,我的信用卡帐、银行贷款怎么办?

                       河南盈法律师事务所  吴洁 如果您出现信用卡账期内无法还款、住房按揭无法及时还款的情况,以下规定您知道吗? 1、问:信用卡逾期还款的经济后果? 逾期还款有***低未还款部分的5%滞纳金、账单全额罚息(日息万分之五,消费当日开始计息,按月计收复息直到***还清为止)。 2、问:信用卡逾期还款的法律后果? 如果信用卡超过3个月不还款,银行可请律师向用户发出律师函,冻结持卡人所持信用卡,仍不还款的,银行向法院提起民事诉讼,诉讼费用将由持卡人承担,并将持卡人列为禁入类客户(黑名单)。 逾期超过三个月或银行催款两次以上,拒不还款且欠款金额超过1万的,法院会认定为恶意透支,依据刑法第196条信用卡诈骗罪来量刑。 3、问:疫情影响下,信用卡逾期还款有什么政策? 2020年1月31日,中国人民银行、财政部 、银保监会 、证监会 、外汇局下发《中国人民银行 财政部 银保监会 证监会 外汇局关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》银发〔2020〕29号,明确:对因感染新型肺炎住院治疗或隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员、参加疫情防控工作人员以及受疫情影响暂时失去收入来源的人群,金融机构要在信贷政策上予以适当倾斜,灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排,合理延后还款期限。 律师建议,您可以: 1.申请延期还款。具体为本期已出账单的金额延迟到下一个账单日,无任何利息和其他费用,可以在***后还款日到来前提出申请,客服做登记即可,没有短信和APP提示。可以简单理解为延后30天还款。 2.***低还款。如果不愿意整体账单延迟还款,也可以选择***低还款,这个***低还款在下一个账单日之前的这段时间,没有偿还的本金,不会产生利息。 建议大家通过电话客服申请,需要提交肺炎影响的证明,比如小区封闭的通知,隔离的通知书等。      2020年2月1日,西贝贾国龙的一篇专访:“西贝贾国龙:疫情致2万多员工待业 贷款发工资也只能撑3个月 ”。正常运行的企业在没有收入的情况下,现金流仅够维持1-2个月,即使是象西贝这样的知名企业,仅靠企业自身的现金流储备也不能覆盖此次疫情的中长期影响。面临疫情,我们的银行贷款怎么办? 问:企业贷款逾期会有哪些影响和后果? 1、产生罚息,加收50%的利息费用 2、产生不良信用记录,影响今后的贷款和办理信用 3、无法享受贷款优惠,甚至已申请不到贷款  4、银行发律师函,法院起诉,判决后,会依法强制执行(扣划存款,拍卖抵质押物等)财产以清偿银行的贷款损失。 问:疫情影响下,国家和地方对企业贷款有什么相关政策? 2020年1月31日,中国人民银行、财政部 、银保监会 、证监会 、外汇局下发《中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》银发〔2020〕29号文,明确:金融机构要通过调整区域融资政策等措施,提升受疫情影响严重地区的金融供给能力。对受疫情影响较大的行业,以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业,特别是小微企业,不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的,可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式。 2020年2月8日,洛阳市人民政府发布《洛阳市人民政府关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持实体经济***发展的意见》洛政〔2020〕5号文,强调通过以下五项举措加大金融支持力度:1、强化企业信贷支持2、降低中小企业融资成本3、强化金融服务民营企业力度4、加大还贷周转金支持力度5、强化地方类金融机构支持作用。 律师建议,如果您的企业出现无法及时偿还银行贷款的情况,您可以: 1、 向银行提出增加授信的支持。在西贝贾总发出现金流吃紧的信息后一周,获得了浦发银行4.3亿元的授信,其中1.2亿元已于2月7日到账,用于支付将要发出的员工工资。党和国家对实体经济又有扶持政策,企业要主动去主张合法权利,主动争取扶持政策落到自己头上。记住,爱哭的孩子有奶吃。 2、 向银行提出延期还款、展期、续贷的申请。借贷合同为双方合意,合法有效,疫情爆发后,借款人无法及时还贷,但并非说疫情爆发就可以随意违约,存在客观情况无法继续履行时,现行法律和政策鼓励双方协商延长相应还款期限,同时对金融机构提出对企业不得盲目抽贷、断贷、压贷的要求。企业应及时向申请展期、续贷。 3、 向银行提出降低贷款利息的申请。正在履行的借款合同,可以以情势变更为由,向银行提出降低贷款利息的申请,对合同有关内容进行重新约定,降低企业融资成本。 4、 采取慢支快收的原则,管理企业的现金流,向原料供应方提出延长付款周期的申请减少暂时的现金支出,以降低价格、收取预付款的方式加快资金的回流。以牺牲利润、团结合作的原则,与上下游企业的共渡难关。    

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