疫情条件下企业涉外合同违约风险防范
河南盈法律师事务所 李金祥
根据中国海关总署公布的数据，2019年中国外贸进出口规模达31.54万亿人民币，同比增长3.4%；其中，出口17.23万亿，同比增长5%；进口14.31万亿，同比增长1.6%；实现贸易顺差2.9万亿，扩大25.4%。就洛阳市而言，2019年外贸进出口总值154.6亿元，其中进口21.3亿元。在贸易主体上，民营企业进出口97.7亿元，继续成为拉动我市外贸增长的主力。在贸易商品上，高新技术产品进口值超过1亿元，出口28.9亿元。在贸易对象上，欧盟、东盟、美国、巴西和韩国为我市五大出口市场。其中对欧盟和巴西分别出口26.8亿元和9.2亿元，欧盟、几内亚、东盟、俄罗斯和日本为洛阳市五大进口市场。
新型冠状病毒肺炎（NCP）疫情爆发后，当地时间1月30日晚，世界卫生组织（ＷＨＯ）总干事谭德塞在日内瓦举行新闻发布会，说明新型冠状病毒感染的肺炎疫情已构成国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）。根据《国际卫生条例》，当传染病疫情满足相应条件时，总干事有权认定疫情构成突发事件。自《国际卫生条例》2007年生效以来，世界卫生组织曾多次发布有关疫情为突发事件。认定某种疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”，旨在动员更多国际资源应对疫情。
新冠疫情爆发及相关防控政策实施以来，已经导致相当数量的外贸企业***停工停产，或者***将订单推迟。尽管世界卫生组织总干事谭德塞强调世界卫生组织不赞成甚至反对对中国采取旅行或贸易禁令，但仍有一些国家我行我素，1月31日下午3点30分（美东时间），美国卫生与公众服务部部长亚历克斯·阿扎尔(Alex Azar)在新闻发布会上表示，美国总统特朗普签署了一项命令，将武汉新型冠状病毒定为公共卫生紧急状态，并采取***旅客入境美国的措施。该等***措施无疑将影响我国涉外合同的如期履行，而相关国家海关对中国商品采取的清关***，对于我国货物出口也势必造成严重打击。
鉴于该等情况，我们不能不采取包括法律手段在内的多项应对举措。
一、关于不可抗力与“国际关注的突发公共卫生事件”的关系
首先，《中华人民共和国民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华人民共和国合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的...”第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”据此，经办律师认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，指不可抗拒的力量，既包括自然力量，如：火灾、山洪爆发、地震，也包括社会力量本身，如：战争、政府发布的禁令、命令，它是一种客观、强制性的外在力量，是一种强制性的外在力量本身，是针对合同而言的。因发生不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，部分或者全部免除责任，但需要及时行使通知义务，提供证明，并且需要减轻可能给对方造成的损失。
其次，按照《国际卫生条例（2005 ）》规定，“国际关注的突发公共卫生事件”是指：“按本条例规定所确定的不同寻常的事件；（1 ）通过疾病的国际传播构成对其它国家的公共卫生危害；以及（2 ）可能需要采取协调一致的国际应对措施。”被确定为“国际关注的突发公共卫生事件”，是世卫组织对流行病的一种较***别的预警，意味着该事件“严重、突然、不同寻常、意料之外” ，同时对公共卫生的影响“超出国界”，并可能需要立即采取国际行动。据此，新冠肺炎疫情具有严重、突然、不同寻常、意料之外的特点，那么也系不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，结合上述规定，可以构成不可抗力事件。
第三，根据《联合国国际货物买卖公约》的第79条第1款的规定，“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”。新冠肺炎疫情是否属于国际贸易中普遍认可的不可抗力，目前各国没有统一的意见，世卫组织也未出台相关决议，因此如果产生是否属于“不可抗力”的争议，要根据“ 不可预见、不能避免、不能控制”这三个准则来确定。另外需要注意的是，根据《联合国国际货物买卖公约》第79条第（3）、（4）、（5）款的规定，即使存在“不可抗力”，卖方应当在***时间把合同履行受到影响的情况通知买方，尽可能减少买方的损失；一旦不可抗力情形消除，卖方应当及时返工，不得再以不可抗力为由拖延；同时，不可抗力条款只能排除卖方的损害赔偿责任，买方仍有权采取要求卖方交付替代物、降低价金等救济措施。
二、关于涉外合同违约风险的应对思路
针对因新冠肺炎疫情导致的众多外贸企业不可避免的面临着涉外合同无法履行而产生违约纠纷的情况，建议从如下方面进行应对：
***、相关企业可通过中国国际贸易促进委员会（以下简称：中国贸促会）出具不可抗力相关的事实性证明，政府可在帮助企业申请办理不可抗力相关的事实性证明方面提供各种便利。
中国贸促会于2020年1月30日在其官方网站发出《“万众一心迎挑战、众志成城战疫情”中国贸促会不可抗力事实性证明与您同舟共济度时艰》，根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国贸促会可以出具不可抗力证明。企业受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。同时为了***大限度减少***大厅人员流动数量、降低交叉感染的风险，保障企业的生命安全和身体健康，中国贸促会商事认证中心开发了线上认证平台http://www.rzccpit.com/，实现“不见面办公”帮助企业线上办理新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明。企业亦可通过QQ群、电话等方式与当地贸促会联系***。
中国贸促会出具的与不可抗力相关的事实性证明用以减免违约责任，尽可能减少疫情带来的损失，已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的普遍认可。
在申请办理与不可抗力相关的事实性证明过程中，企业需提交佐证材料包括：1、企业所在地政府、机构出具的证明/公告；2、海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明；3、出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等；4、其他所能提供的材料。而这些材料的取得无疑需要政府的支持和协调。
其次，相关企业应充分引用合同“不可抗力”条款向相对方解释免责或减轻违约责任。
1、应优先适用合同中的约定。若已经在合同中将重大疫情纳入不可抗力，则双方可以在不可抗力影响范围及其持续期间内中止履行、解除合同或按照双方协商结果进行。不论如何，首先应当及时通知合同相对方发生此种疫情阻碍了合同的履行，同时建议采取积极措施避免损失扩大。
2、如果合同中没有约定，而买方是《联合国国际货物买卖公约》的缔约国，可以适用《公约》第79条第1款的规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”，依据“不可预见、不能避免、不能控制”这三个准则来主张此次肺炎疫情属于国际贸易中普遍认可的不可抗力。
3、应及时通知对方不可抗力事件，保留好证据。依据合同约定或《公约》规定，企业应当在***时间把合同履行受到影响的情况通知买方，尽可能减少买方的损失；其次，一旦疫情结束，应当及时返工，不得再以不可抗力为由拖延。***后，作为实际受影响的企业保留好各种证据也是必要的。
第三，企业应当及时采取自身能自救的措施，包括1、排查在手订单，及时与买家沟通延长交货期限；２、提前安排运输，关注物流风险；３、梳理上游客户，关注供应链风险；４、敦促买方履约，关注收汇风险；５、寻求中国出口信用保险公司（简称：中信保）等机构的帮助，向海外买家追讨等，这些措施可由政府部门向企业发出风险提示加以警示或在法律咨询中由***人士提醒。同时海关税务部门依法对捐赠用于疫情防控的进口物资免征进口关税和进口环节增值税、消费税，其他相关部门为企业的进出口货物争取港口延长免箱费或豁免滞期费、减轻库场使用费等，从政策层面对企业进行实际支持。
若非诉讼途径仍然不能解决合同违约引发的争议，相关企业可把通过涉外法律服务平台寻求司法救济作为是***后的选项。
2020 年02 月09日
